刑罚裁量的原则研究.docx

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　　［内容提要］刑罚裁量的原则即通常所说的量刑原则，这一原则有几项、内容是什么颇有争议。

本文结合刑法学理论，介绍了量刑原则的具体内容，主张这一原则为：

“以犯罪事实为根据和以刑事法律为准绳”；并较为详细地分析了量刑的这两个原则。

　　前言

　　刑罚裁量是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。

　　刑罚裁量即量刑，这是我国刑法学界约定的专业术语，但在不同的国家和地区也有不同的称呼，例如，前苏联的刑法教材称为“判处刑罚”；日本的一些著作称为“刑的量定”如西原春夫认为：

“如同前述的适用一词；是对特定的行为者宣告特定之刑；选定那个特定之刑的过程，叫刑的量定，或叫量刑。

具体言之，意味着决定宣告刑的过程”。

在我国台湾地区的刑法论著一般称为“刑之酌科”或“科刑”；港澳学者认为“量刑是法官在审理刑事案件中根据刑法的规定，在审酌犯罪行为和行为人的有关情况后，裁量决定刑罚的活动”；而祖国大陆的刑法学者通常叫做量刑。

［1］量刑作为人民法院运用刑罚的一项活动，在刑事审判中具有重要作用。

当一个案件的事实查清以后，就要正确判断案件的性质，并确定被告人的行为是否构成了犯罪。

如果依法确认其行为已构成犯罪，必然进而解决如何正确量刑的问题。

这时，人民法院的刑事审判活动就围绕着量刑进行。

量刑是否适当，还是检验人民法院刑事审判工作质量的重要标准之一。

量刑与定罪是人民法院刑事审判活动中两个紧密相联的重要部分。

定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然归宿。

只有切实做到定罪准确，量刑适当，才能维护社会主义法制的尊严，发挥国家法律的威力，有效地实现刑罚的目的；才能正确体现惩办与宽大相结合的政策，充分发挥刑法惩罚犯罪保护人民，保障社会主义建设事业的顺利进行的作用。

如果量刑不当，导致重罪轻判或者轻罪重判，乃至轻纵了罪犯，或者冤枉了无辜，这不仅给公民造成严重的危害，而且会破坏社会主义法制的权威，损害国家的威信。

　　既然量刑作为国家适用刑罚的重要活动，那么它必须在一定的原则指导下进行。

如果离开了正确的量刑原则作指导，量刑就会失当。

要做到量刑适当，首先要确定量刑原则，因为量刑原则制约着量刑的方式，影响着审判人员对量刑的主观倾向，规制着量刑的发展方向。

所谓量刑原则，系指主导量刑的根本准则。

因此，人民法院和审判人员必须刚正不阿，秉公执法，以极其严肃、认真的态度，正确地适用量刑原则进行量刑，做到正确适用法律条款的规定，科学地界定各种量刑情节，全面综合平衡，给予犯罪分子以合法合理的处罚，使之认罪服刑。

　　下面，我们就刑罚裁量的原则作一简单的探讨。

　　一、刑罚裁量原则的具体内容

　　在这里所说的刑罚裁量原则也就是通常所说的量刑原则，就一些国家的刑事立法看，有的叫“量刑之基本原则”（1976年德国刑法典），有的叫“一般准则”（1974年日本《改正刑法草案》）；有的规定在刑法通则、总则中，有的规定在分则的章、节里。

尽管用语和立法方式各有所异，但均主张量刑要有指导原则。

那么，我国刑法中的量刑原则究竟包括几项？

其具体内容是什么？

对此，刑法学界是有争议的，主要有下列三种观点：

　　1、两项原则说。

主张我国的量刑原则有两项，但不同学者又有不同的提法：

一种是以犯罪事实为根据原则和以刑事法律为准绳原则；［2］另一种提法是罪刑相适应原则和刑罚个别化原则；［3］再一种提法是量刑的公正性原则和量刑的合理性原则。

［4］2、三项原则说。

主张我国量刑原则有三项，但持这种观点的学者又有不同的提法：

一种提法是罪刑相适应原则、刑罚个别化原则和刑罚法定原则；［5］另一种提法是罪刑均衡原则、刑罚个别化原则和依法量刑原则；［6］再一种提法是刑责相适应原则、刑罚个别化原则和依照刑事法律政策量刑原则。

［7］3、四项原则说。

主张量刑原则有四项，但学者又有两种提法：

一种提法是以犯罪事实为根据的实事求是原则、以刑事法律为准绳的社会主义法制原则、要贯彻罪责自负、反对株连的原则和执行刑事法律中定罪量刑的平等原则；［8］另一种提法是有罪应罚的原则、论罪量刑的原则、刑罚个别化原则和依法量刑的原则。

［9］我们赞成两项原则说中以犯罪事实为根据原则和以刑事法律为准绳原则的主张。

认识量刑原则必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，量刑原则无从谈起。

我国刑法总结了我国多年的司法实践经验，在原刑法总则中，明确规定了我国对犯罪分子量刑的原则，就是原刑法第57条规定：

“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，新刑法的第61条，完全沿用了这一规定。

这就是刑法关于量刑原则的具体规定，也是罪刑相适应原则的具体化。

但是，作为原则我们就应该简练的概括。

据此，量刑的原则就是“以犯罪事实为依据和以刑事法律为准绳”。

　　二、刑罚裁量的原则

（一）量刑必须以犯罪事实为根据的原则

　　量刑必须以犯罪事实为根据的原则，要求在量刑时首先就要考虑被告人的犯罪事实。

犯罪事实是量刑的客观依据，没有犯罪事实，就不成立犯罪，也就谈不上要量刑。

坚持量刑必须以犯罪事实为根据的原则，是我们党的实事求是，一切从实际出发的传统作风在刑事审判工作中的体现。

在量刑活动中以犯罪事实为根据，就是对犯罪分子裁量决定刑罚的时候，首先就要查清犯罪事实，为准确地区分犯罪性质，全面分析犯罪情节，从而判断其社会危害性大小，正确地适用刑罚，提供可靠的客观依据。

　　所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和。

作为犯罪事实，既包括构成犯罪要件的各种事实，也包括与犯罪构成事实密切相关，直接影响社会危害程度的其他事实。

其具体内容包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对于社会的危害程度等四个方面。

量刑时必须对这四个方面的事实逐个进行考察。

　　1、查清犯罪事实。

犯罪事实是定罪量刑的基础，查清犯罪事实是准确认定犯罪性质和正确适用刑罚的前提。

犯罪事实有广义和狭义之分，广义的犯罪事实是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，包括了犯罪事实、犯罪性质，情节和社会危害程度；而狭义的犯罪事实，仅是指犯罪构成的基本事实，即犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面的各种情况。

刑法第61条中所并列的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度中的犯罪事实，但是指的狭义的犯罪事实。

量刑首先要做到事实清楚，才能确定犯罪性质、情节及危害程度。

只有在查清犯罪事实的前提下，才能确定行为人是否犯罪，是何种性质的犯罪，是否需要刑罚处罚，给予何种刑罚处罚。

在刑事审判实践中，所以出现错案，原因之一就是犯罪事实没有查清，没有真正坚持量刑必须以犯罪事实为根据原则。

所以，量刑的基础是查清犯罪事实，做到事实清楚，证据确实充分。

　　那么，在刑事审判实践中，如何衡量案件事实清楚，证据确实充分，我们认为具体应当达到以下标准：

（1）定案证据必须经过查证属实。

它要求对诉讼证明的案件事实必须已经查清，即案件事实清楚。

这包括与定罪量刑有关的事实和情节。

如犯罪行为是否是被告人所为，犯罪的时间、地点、手段、后果、目的、动机，以及被告人自身的情况和犯罪后的表现等。

这些事实必须有充分证据予以证明。

［10］

（2）案件事实必须有确实充分证据予以证明。

这要求诉讼证明的证据必须确实、充分。

证据确实要求定案的证据是真实的，必须在法庭上出示，并由控辩双方相互质证，该证据要具有客观性、关联性和合法性，能够证明案的客观真实情况。

证据必须在法庭上出示，并经查证属实，才能作为定案的依据。

若未在法庭上出示，就不能作为定案的证据。

证据充分要求定案的证据不是孤立的，全案的证据能够相互印证，形成证据链条。

　　（3）运用证据证明得出的结论只能是惟一的。

这要求运用全案证据证明的结果，得出的是惟一的结论。

定案的证据之间应当是相互一致的，倘若存在疑问和矛盾也应得到其他证据的合理排除。

在这里值得一提的是，在刑事审判实践中，有的审判人员往往想当然，认为刑事公诉案件是经过公安机关侦查后，又由检察机关审查起诉，案件事实已由该两机关弄清，对公诉机关指控的被告的犯罪事实即使存在疑问和含糊也不认真审查，也不运用证据进行合理的排除，这种做法是欠妥的。

　　2、确定犯罪性质。

所谓犯罪的性质，就是指犯的什么罪，应定什么具体罪名。

我们通常说的定性准确，就是指确定罪名要准确。

只有定罪准确，才能划清此罪与彼罪的界限。

犯罪的性质不同，反映出犯罪行为的社会危害程度不同，因而法定刑轻重也就不同。

犯罪性质严重的，其社会危害性一般都比较大，处刑一般都比较重；犯罪性质较轻的，其社会危害性一般都比较小，处刑一般都比较轻。

我国刑法将犯罪分为十大类，具体罪名达数百种之多，各种犯罪正是根据它的不同性质来规定与之相适应的不同的法定刑。

例如，侵犯财产罪中的抢劫罪与抢夺罪，其性质就不相同。

抢劫罪的法定刑为三年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；而抢夺罪的法定刑为管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

只有准确地界定了犯罪性质，才谈得上正确量刑。

人民法院在量刑时，必须根据犯罪事实，准确地分清犯罪的性质。

既要判明行为人的行为属于何类犯罪，还要判明其属于何种犯罪，只有这样才能做到准确地适用刑罚，惩罚犯罪，做到罪刑相适应。

　　3、考察犯罪情节。

刑法上的犯罪情节有两种：

一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。

另一种是量刑情节，量刑情节又分为法定情节和酌定情节，是指除了决定犯罪性质以外的其他事实情况。

这里所说的犯罪情节，是指除了决定犯罪性质以外的其他事实情况。

这些事实情况，如犯罪的动机、手段、环境和条件，以及犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果等等，一般不属于犯罪构成要件，但反映犯罪的社会危害性，因而其在一定程度上决定着量刑。

同一性质的犯罪，由于犯罪的情节不同，犯罪行为给国家和人民利益造成的危害程度就有轻重不同的差别，因此所处刑罚的轻重也就应当有所不同。

要使刑罚与犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性相适应，就必须使刑罚与犯罪情节相适应。

例如，同是诈骗罪，因诈骗财物的数额、动机、后果等不同，量刑时理应有所区别；同是强奸罪，因强奸的手段、后果不同，量刑也应有所区别。

由此可见，确定了犯罪性质之后，审判人员还需要全面地考察犯罪的各种情节，进而解决适用刑法哪个条文或哪个法定量刑幅度，以及对犯罪分子如何具体裁量决定轻重不同的刑罚。

　　在刑事审判实践中，对量刑情节应该如何运用，我们认为应注意以下两个方面的问题：

（1）恰当运用功能选择性情节。

有的法定情节既可以作为从轻情节运用，也可以作为减轻情节运用，还可以作为免除情节运用。

这就是一种情节同时具有多种功能，审判人员要选择其中一种功能运用于量刑。

对法定情节的功能的选择也不是可以随意进行的，而是要根据以下两个方面的情况作出：

一是根据不同功能的排位；二是根据案件的具体情况。

（2）严格运用法定情节，合理兼顾酌定情节。

在量刑时必须严格运用法定情节，对于法定情节中的“应当型”情节，审判人员在量刑时必须不折不扣地加以运用。

对于法定“可以型”情节，审判人员在量刑时也不能随心所欲地决定运用或舍弃，而是必须从立法者本身的倾向出发。

　　在严格运用法定情节的同时，还必须重视酌定情节。

酌定情节虽然不是刑法明文规定的情节，但审判人员在量刑时也不能对其忽略不计，而是要给予其应有的考虑，有时还应将酌定情节放在十分重要的位置，使之对量刑结果产生重大作用。

例如，“在义灭亲”并不是法定情节，而是酌定情节。

但在司法实践中对“在义灭亲”类的故意杀人犯，往往处罚很轻。

这说明酌定情节在量刑时也有重要作用，决不可对酌定情节置之不理。

［11］4、综合评价犯罪行为对社会的危害程度。

犯罪对于社会的危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害。

行为的社会危害性是犯罪的最本质特征。

行为的社会危害程度，是区分罪与非罪、罪刑轻重，从而决定量刑轻重的主要依据。

犯罪的社会危害程度，是由犯罪的事实1、性质和情节决定的。

分别弄清了犯罪的事实、性质和情节，还不等于弄清了犯罪的社会危害程度，还需要综合评价犯罪的社会危害程度。

因为犯罪的社会危害程度的大小，是对犯罪的事实、性质和情节进行全面评价所得出的结论。

犯罪的社会危害程度，是对整个犯罪的综合评价，决不能将它理解为犯罪行为的危害结果。

如何综合评价犯罪行为对社会的危害程度，因有的罪已造成了具体结果，如：

把人杀死，破坏了法律所保护的人的生命权，易于评价其对社会的危害程度，而有的罪的社会危害性表现为对社会关系的损害，如：

煽动颠覆国家政权罪，对社会关系的损害如何，这需要仔细分析，对作出综合的评价。

因此，要做到对犯罪分子正确量刑，就必须对犯罪的社会危害程度作出综合的评价。

在综合评价时，既要以犯罪的事实、性质和情节为基础，同时也要考虑国家的政治、经济特别是社会治安形势，即在一定的形势下综合评价犯罪行为对社会的危害程度。

　　全面综合地分析上述的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及犯罪行为对社会的危害程度等四方面的因素，是对审判人员审理案件的正确思维规律的科学概括和总结。

这四个方面的因素既有联系，又有区别，结合构成案件的整体，反映着案件的全貌。

审判人员要做到正确适用刑罚，必须综合考虑这四方面的因素，舍此而无他法。

所以，刑法第61条规定的量刑必须以犯罪事实为依据的量刑原则是具有坚实的科学基础的。

（二）量刑必须以刑事法律为准绳的原则

　　弄清了犯罪的事实、性质、情节和危害程度，还不等于量刑就必须适当。

要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。

我国刑法第61条明确规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应“依照本法的有关规定判处。

”这里所讲的“本法”，就是指《中华人民共和国刑法》。

这就要求我们严格执法，以刑事法律为准绳，正确量刑。

要防止有法不依，滥施刑罚。

严格依照刑法总则与分则的有关规定，确定与罪行相适应的刑罚，是我国社会主义法制原则对量刑工作的具体要求。

根据量刑必须以刑事法律为准绳原则的要求，具体说来包括以下两方面内容：

　　1、严格遵守刑法分则的规定量刑。

我国刑法分则设立的罪行条款，都规定了法定刑，有的条文还规定了两个或两个以上量刑幅度，量刑时具体适用哪个刑种，确定什么刑期，人民法院可以根据案件的具体情况，酌予决定。

但无论决定适用什么刑种、刑期，都必须以法律规定为准绳，不能超越法律的规定。

刑法规定的量刑幅度不能任意突破，除具有法定加重处罚、减轻处罚情节以外，只能在量幅度以内选择适用适当的刑种或者刑度，法定最高为无期徒刑的，不能适用死刑；法定最低刑为有期徒刑的，不能适用拘役或者管制；没有规定附加罚金、剥夺政治权利或者没收财产的，不得并处罚金、剥夺政治权利或者没收财产。

否则，便违背了罪刑法定原则，就是一种违法行为。

　　在刑事审判实践中，在适用刑法分则进行量刑时，对于具有法定从重处罚情节的，我们认为应当依照以下两个方面来理解适用，即：

一是依照刑法第60条的规定，从重处罚应当在法定刑的限度内判处刑罚，不允许法外加刑、破格判刑，否则，从重处罚就成了加重处罚；二是从重处罚是比没有这个情节的犯罪分子判处较重的刑罚。

例如，刑法分则规定的武装掩护走私的、奸淫不满14周岁的幼女的、索贿的等等，都应当从重处罚。

［12］但是具有加重处罚情节的，就应当按刑法分则规定的加重处罚情节适用刑罚。

比如，刑法分则第236条中规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚；但同时又规定，奸淫幼女情节恶劣或者多人的，处十处以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

这就是刑法分则中规定的加重处罚情节。

　　2、必须依照刑法总则的规定量刑。

刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般原理、原则的规定，因此，对其中关于适用刑罚的一些共同性规定，量刑时就必须严格遵守。

诸如关于累犯、自首、立功的规定；主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定；预备犯、未遂犯、中止犯的规定等等，这些规定，均涉及到量刑的轻重，量刑时只要具体案件中涉及这些情节的，都必须按照这些规定适用。

不考虑这些规定，就谈不上全面地实行依法量刑。

还有刑法总则有关刑罚方法、刑罚制度及其适用条件的规定。

例如，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；数罪并罚时管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年；缓刑只适用于被处拘役、三年以下有期徒刑的，根据其犯罪情节和悔改表现，，适用缓刑确实不致再危害社会的犯罪分子，缓刑考验期，拘役为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个有，有期徒刑为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年等。

另外，刑法总则中有关加重、从重、从轻、减轻以及免除处罚的规定。

例如已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻、或者减轻处罚；正当防卫、紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；对于未遂犯，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。

在定罪之后量刑时，必须严格执行这些规定，保证量刑适当，真正体现我们党的惩办与宽大相结合的政策精神。

否则，违反这些规定量刑，就是不合法。

　　以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，是我国刑法中规定的量刑原则的两个相辅相成、不可分割的组成部分，偏离其中任何一个部分，就是偏离量刑原则，就会量刑失当，造成错案，危害国家和人民的利益。

人民法院和刑事审判人员要敢于、善于忠于事实、忠于法律，自觉贯彻量刑原则，并在审判实践中不断总结经验，提高贯彻量刑原则的水平，保证刑事审判工作的质量。

　　小结

　　量刑作为人民法院运用刑罚的一项重要审判活动，是法律赋予人民法院的一项权利，量刑适当，就能维护社会主义法制的尊严，有效地实现刑罚的目的。

但要做到量刑适当，就必须有正确的量刑原则作指导。

量刑的原则是量刑活动的灵魂和核心，是量刑活动的内在精神的集中体现。

因此，人民法院的审判人员在彻底理解量刑这一刑法理论的同时，必须要高度地认识量刑的原则，以便更好地在进行量刑时自觉运用量刑原则贯穿其中，做到罚当其罪，真正体现我们党的惩办与宽大相结合的政策精神。

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