电大《证据学》考试复习案例分析题24题附答案.docx

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电大《证据学》考试复习案例分析题24题附答案

2019年电大《证据学》考试复习案例分析题24题附答案

案例分析：

24例

案例一

2018年3月15日上午8点，在某工厂单身宿舍里发现职工叶XX被杀。

侦查过程中，通过勘验现场发现有模压底小波浪花纹鞋印，长28厘米，还发现一个棕色纽扣和一只打火机，上有指印一枚，室内抽屉被撬开。

死者家属证明，丢失现金2000元。

经侦查，发现嫌疑人赵XX,某饭店职工，29岁，刚被解除劳教。

发案当天，他休息，不值班，有作案时间。

当年“五一”准备结婚，急需钱用。

现场打火机上所取指纹同赵XX劳教档案中指纹进行鉴定，认定属同一人指纹。

对赵家进行搜查，发现一件灰色上衣少一纽扣。

其他纽扣同现场遗留的棕色纽扣完全相同。

又发现模压底布鞋一双，以鉴定此鞋印与现场小波浪鞋印为同一鞋印。

拘留赵XX以后，从其手表的表链夹缝中发现有血迹，经鉴定血型同被害人为同一血型，与赵XX血型不一致。

据赵XX11岁的外甥女说，15日早晨8点多钟，赵XX到她家，看见他的上衣、裤子、帽子上沾有红油漆似的东西。

赵XX要了她父亲的衣服换上就了。

被告人赵XX被捕后，拒不承认杀人事实。

答：

本案涉及直接证据与间接证据，主要是根据与案件主要事实的证明关系。

凡是能够单独直接证明案件主要事实的证据，是直接证据。

这里所说的案件主要事实，在刑事诉讼中包括两个方面：

一是犯罪行为是否发生；二是该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为。

也就是说，根据某一项证据的内容，不必经过推理过程，就可以直接地了解被指控的犯罪行为是否发生，这种犯罪行为是否由犯罪嫌疑人、被告人所实施。

例如：

在本案中，赵XX（被告人）不承认其杀人的供述是直接证据。

凡是不能单独直接证明，需要和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据，是间接证据。

例如：

犯罪分子在现场留下的物品或痕迹，实施犯罪行为的工具，被害人伤害情况等。

在本案中，间接证据有：

a.死者叶XX的尸体；b.现场的鞋印；c.现场的纽扣；d.打火机上的指纹；e死者家属的证言；f.对指纹、血型、鞋印的鉴定；g.赵XX11岁外甥女的证言；h.现场被撬开的抽屉；i.手表上表链里残存的血迹。

在理解这种分类标准时，要注意几个问题：

1.分类的范围内只涉及证明案件主要事实的证据。

2.所谓案件主要事实的两个方面，是相对肯定意义上的直接证据而言的；而否定性直接证据则不然。

只要能据以否定其中任何一个方面的内容，就是直接证据。

例如：

本案中赵XX的供述，就是否定其杀害了叶XX。

3.直接证据与间接证据都可以是原始证据或是传来证据，其划分同证据是否直接来源于案件事实无关。

直接证据对案件主要事实证明方法简单，无须经过复杂的推理过程，其在诉讼中的证明作用是显而易见的。

但是必须强调，直接证据也必须依赖于其他证据查证属实，才能作为定案根据。

此外，由于证明的范围不同，认定案件必须与其他证据相结合进行综合审查判定。

特别是在刑事诉讼中，法律明确规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。

间接证据的主要特点是不能独自证明案件主要事实，因此，任何间接证据都必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实。

而且，间接证据与案件主要事实的关联方式往往是间接的，用于证明案件主要事实必须经过逻辑推理。

但在特定条件下，可以完全依靠间接证据判明案件真相。

如在本案中，上述间接证据能够证明和认定被告人的杀人罪行。

我国刑事诉讼法第46条规定：

“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

”在本案，虽然没有证明被告人杀人的直接证据，但完全可以依靠间接证据认定案件的主要事实，犯罪的目的、动机、时间、地点、手段、后果、被告人身份等案情的各个方面均可以得到证明，由间接证据形成了一个完整的证据体系，而且证据与案件事实之间以及间接证据相互之间协调一致，没有矛盾，排除了其他可能。

因而，凭借上述证据，可以认定被告人的罪行。

案例二

某日，高某带女儿去长乐游乐场游玩时，将一手提包存放在该游乐场内的存包处。

高某在

游玩后取包时，发现放在手提包内的两架尼康相机、1个快译通、1对礼品表及1台随身听不见了，同时还发现该手提包的拉锁处已裂开。

高某当即要求赔偿，但遭到拒绝。

高某随即向当地公安部门报案。

数月过后，本案仍无任何消息。

于是，高某诉诸人民法院，要求被告长乐游乐场返还上述财物或赔偿其经济损失。

法院受理本案后，指定原告在20天内向法院提供相关证据。

但原告未能在指定期间内提供被告应承担过错之责的证据。

法院遂判决原告败诉。

原告不服该判决，依法提起上诉。

在本案二审期间，当地公安机关破获了一起盗窃案。

在清理赃物时，根据1个快译内所储存的信息，公安机关与该被盗物的主人高某取得了联系，由高某将快译通领回。

高某随后将上述情况告知二审合议庭。

二审法院的承办法官在当地公安机关的配合下，调查收集了相关证据并及时开庭审查本案。

二审法院经审理后认为，本案上诉人将自有财物放在手提包内，并将手提包交由被上诉人予以保管，且被上诉人亦接受了上述人的委托，此时，双方就订立了保管协议，被上诉人应对被保管物品承担保管义务。

但由于被上诉人疏忽，未能将被保管物品予以妥善保管，导致上诉人委托其保管的财物被盗（该事实已由二审法院查证属实）。

对此，被上诉人应承担赔偿责任。

由于公安机关已将追回的快译通发还上诉人，但其他物品已无法追回，成为不能返还的物品，故二审法院依法改判，判决被上诉人对上诉人的实际经济损失承担民事赔偿责任。

问题：

1.什么是举证责任？

答：

所谓举证责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任以及无法证明时，所要承担的责任。

2.举证责任负担的一般原则是什么？

答：

“谁主张，谁举证”，就是举证责任负担的一般原则。

具体说，原告对自己的主张，负有提供证据的责任；被告对自己的主张，负有提供证据的责任；第三人对自己的主张也负有举证责任。

3.如何理解当事人举证与人民法院依职权调查收集证据之间的关系？

答：

在本案中，原告高某之所以一审败诉，是因为其未能提供相在证据来支持自己的诉讼主张。

而在二审中，由于一起盗窃案的告破，高某原本难以获得的证据有了线索。

但高某仍难自得通过公安机关收集或调取相关证据。

按照民事诉讼法第64条第2款之规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。

据此，人民法院在当地公安机关的配合下，依职权调查收集了相关证据，使本案事实得以查清，从而客观、公正地解决了本案。

案例三

某市友谊华侨公司（以下简称友谊公司）系该市第一商业局下属的全民所有制企业，享有黄金饰品经营权。

2012年8月，该省工商行政管理局以工商（2012）检处字10号行政处罚决定，认定友谊公司在2011年12月至2012年3月期间，先后3次通过无业人员翟某父女，购进24K黄金饰品17836.12克（每克人民币85元，共计人民币1516070.20元）的行为，构成了私下买卖黄金饰品，给予友谊公司罚款人民币15万元的行政处罚。

友谊公司不服，向该市锦江区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。

人民法院在审理过程中，被告并不能提供充分证据证明翟某的身份，因此法院认为被告省工商局认定原告与无黄金饰品经营权的不法人员进行黄金饰品买卖活动，构成私下买卖行为事实不清，证据不足，判决撤销省工商局工商（2012）检处字10号行政处罚决定。

问题：

本案中行政处罚决定是否合法的举证责任应由原告承担，还是被告承担？

人民法院判决由被告承担败诉后果是否正确？

答：

行政诉讼法第32条规定：

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任……”从立法上明确了被告对其具体行政行为合法性负举证责任是行政诉讼举证制度的一项基本规则。

这一规则意在促使行政机关严格遵守先取证、后裁决的原则，同时也是考虑到了行政机关的取证优势以及举证能力因素，因此有利于保护原告的合法权益。

被告举证的范围不仅包括作出具体行政行为的事实依据，还包括作出具体行政行为为所依据的规范性文件，从而能够全面证明具体行政行为的合法性。

对于被告举证的期限，最高人民法院《关于执行，<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第26条第2款作出了严格限定：

“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

”之所以作此严格限定是采纳了许多国家在行政诉讼证据制度中所适用的“案卷主义”。

行政诉讼的证据主要来源于行政程序之中，行政机关在实施行为的过程中，应严格遵守先取证、后裁决的程序规则，这就决定了行政机关向法院提交的证据应当在作出裁决获得，一旦进入诉讼，应当向法院提供，因行政机关所提供的证据必须在行政程序中取得，所以仅限于行政机关作出行政行为时形成的案卷中所包含的证据，对于案卷以外的证据，法院一般不予采纳，从而更有利于促进行政机关严格依法行政。

因此，本案中省工商局对其作出的行政处罚决定的合法性负有举证责任，省工商局提供的对原告友谊公司作出行政处罚决定的事实依据和法律依据不能证明或不足以证明其行为的合法性，人民法院判决由被告承担败诉后果是正确的。

案例四

A于2018年5月借给B人民币2万元，但是因为A与B是好朋友就没要B立借据。

还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。

A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。

A非常愤恨，于是在B的房间里愉愉地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A错了人民币2万元的话语。

于是，2019年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。

问题：

1、法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。

法院的做法是否合法？

答：

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：

“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。

提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

”本案中A采用窃听的手段获取证据，违反了法律的禁止性规定，侵犯了他人的隐私权，因此，是非法证据，法院不能采纳。

2.在案件定理过程中，B承认自己于2018年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B的承认作出A胜诉的判决？

为什么？

答：

在案件审理过程中，B承认自己于2018年5月向A借了人民币2万元，法院可以根据B的承认作出A胜诉的判决。

因为在诉讼过程中，一方当事人对不利于已的案件事实的承认，构成了诉讼上的自认，具有免除对方当事人的举证责任的效力。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定：

“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。

但涉及身份关系的案件除外。

”本案中，B的自认就免除了A的举证责任，所以人民法院可判决A胜诉。

案例五

个体工商户刘某领取的营业执照经营范围为服装、百货。

因经营服装亏损，与他人合伙改营图书，但未依法申请变更经营范围，未申领特种经营许可证。

县工商局决定吊销其营业执照，并处罚款1万元。

刘某对处罚决定不服，向上级工商局申请复议，上级工商局作出维持决定。

刘某向县法院提起行政诉讼，要求撤销处罚决定。

诉讼中县工商局认为处罚决定并无违法和不当。

问题：

1.本案诉讼中应当由谁承担举证责任？

简要说明理由。

答：

本案中应当由县工商局承担举证责任。

本案是个体工商户刘某不服县工商局的行政处罚决定而向法院提起的行政诉讼，根据《行政诉讼法》第32条规定：

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，所以本案应由被告县工商局承担举证责任。

2.本案诉讼中应当证明哪些事实？

答：

本案需要证明与被诉行政处罚行为合法性和合理性有关的事实。

（1）有关被告行政机关的行政主体资格和权限的事实，即被告县工商局是否有权以自己的名义代表国家对刘某的行为进行处罚。

（2）原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实，即个体工商户刘某是否未依法申请变更经营范围，未申领特种经营许可证，便与他人合伙经营图书的事实。

（3）被诉具体行政行为是否符合法定程序的事实，即被告县工商局对刘某的处罚行为是否符合法定程序。

（4）被告作出具体行政行为时目的是否正当的事实，即被告县工商局处罚刘某的目的是否是正当的。

（5）被诉具体行政行为的处理与案件的事实，情节和性质是否相适应，即被告工商局对刘某作出吊销其营业执照并处罚款1万元的处罚是否与其违法行为的事实、情节和性质相适应。

案例六

张某由某地购进了属国家一级保护的珍稀动物的皮革250张，打算转卖给王某，双方用手机约定于10月10日在王某的家中交货。

按事先约定的时间和地点，由张某乘坐马某的出租面包车将货物运到王某家中，但并未告知马某所运何物。

当张某叫马某从车上卸货时，马某才发现此货物属于国家一级保护动物的皮革，于是表明自己不参与此事的立场。

在张某刚将货物搬下车时，公安人员突然出现在现场，并将张某、王某和马某三人一起抓获，同时扣押了面包车和张某的手机。

经讯问，张某和王某分别供述了贩卖珍稀动物皮革的事实，马某也将本人运送货物的情况作了陈述。

问题：

1.本案中，公安人员调查收集到了哪些种类的法定证据？

理由何在？

答：

（1）物证：

珍稀动物皮革250张、手机、面包车；

（2）犯罪嫌疑人张某、王某的供述和辩解；（3）马某的证人证言。

刑事诉讼法第42条规定：

“证明案件真实情况的一切事实都是证据，证据有下列七种：

（一）物证、书证；

（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。

以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

”本案中，手机、面包车是犯罪使用的工具，皮革250张是犯罪行为侵犯的客体物，这些都是物证。

本案中，马某是当事人以外知道案件情况的人，所以是证人证言，而张某、王某的供述是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。

2.在上述证据中，哪些是直接证据？

哪些是间接证据？

理由何在？

答：

张某和王某的供述，马某的证人证言是直接证据。

皮革、手机、面包车是间接证据。

直接证据是指能单独直接证明案件主要事实的证据。

间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。

直接证据主要有

（1）当事人陈述；

（2）能证明案件主要事实的证人证言；（3）能证明案件主要事实的书证；（4）能证明案件主要事实的音像证据。

间接证据的范围是相当广泛的，难以分类概括。

一般说来，只能证明时间、地点、工具、手段、结果、动机等单一的事实要素和案件情节的证据，都是间接证据。

本案中，张某和王某的供述以及马某的证人证言都能单独直接证明本案的主要事实，即张某、王某实施了贩卖珍稀动物皮革的犯罪事实，而其他物证只能证明犯罪的工具、手段和结果等单一的事实，所以是间接证据。

案例七

1988年7月，被告人上海岭岭电子元器件公司，为牟取非法利益，由公司经理、被告人杨鸿志和公司业务员、被告人杨翔安，纠集被告人钱大昌，共谋走私集成电路模块。

经商定，由钱大昌在香港购买集成电路模块并设法走私入境，由上海岭岭电子元器件公司负责销售，所得利润共同瓜分。

嗣后，钱大昌又纠集被告人陈荣庆，并由陈纠合被告人邓志良，进一步策划了闯关走私的具体办法。

1988年8月至1989年4月，钱大昌根据杨鸿志、杨翔安提出的集成电路模块的规格、数量，在香港采购后交给陈荣庆。

陈指使邓志良并与邓志良一起将集成电路模块包装后，藏入集装箱汽车内，由邓驾车运至广东省深圳市。

上海岭岭电子元器件公司收到走私的集成电路模块后，分数次转运上海进行销售。

为逃避有关部门的监督，使销售的集成电路模块合法化，杨翔安等人还在深圳市高价收买了空白发票，填写货物、品种、数量后予以入财。

销售得款按事先约定的比例分赃。

在上述期间，上海岭岭电子元器件公司和钱大昌、陈荣庆、邓志良共同走私集成电路模块30余次，总价额达人民币297万余元。

此外，1988年9月至1989年8月，被告人杨鸿志、杨翔安在主管和直接负责上海岭岭电子元器件公司的走私活动中，利用职务便利，先后收受钱大昌贿赂的港币、人民币、彩色电视机、电冰箱和金首饰等财物。

杨鸿志受贿价值人民币9700余元，杨翔安受贿价值人民币7600余元。

以上事实，有证人证言，审计部门的查证报告、查获的部分走私集成电路模块和伪造的发票以及缴获的全部贿赂物品足以证实，各被告人也供认不讳。

问题：

1.本案中，公安人员调查收集到了哪些种类的法定证据？

理由何在？

答：

（1）物证：

部分走么集成电路模块，全部的贿赂物品；

（2）书证：

伪造的发票；（3）鉴定结论：

审计部门的查证报告；（4）各被告人的供述和辩解。

物证是指据以查明案件真实情况的一切物品和痕迹。

本案中，走私集成电路模块和全部的贿赂物品是属于犯罪行为的侵犯的客体物，是物证。

书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。

本案中，伪造的发票就是书证，它以记载的内容证明了走私的犯罪事实。

鉴定结论是鉴定人根据公安、司法部门的指派或者聘请运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行的鉴定后所做出的结论性的判断。

本案中，审计部门做出的查证报告就是鉴定结论。

2.在上述证据中，哪些是直接证据，哪些是间接证据，理由何在？

答：

直接证据：

各被告人的供述和辩解，能证明案件主要事实的证人证言。

间接证据：

物证、书证、证人证言，鉴定结论。

直接证据是指能单独直接证明案件主要事实的证据。

间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。

本案中的主要事实就是各被告人的供述和辩解，和能证明案件主要事实的证据，所以是直接证据。

而物证、书证、鉴定结论都要和其他证据结合才能证明事实，是间接证据。

案例八

原告李德华与被告严庆菊结婚后于1981年1月30日生一女儿李萍，并共同抚养。

2013年12月，双方因感情破裂由法院判决离婚，李萍由被告严庆菊抚养，原告李德华每月支付抚育费130元并负担李萍的学费。

2014年12月8日，李萍在新疆石油管理局工会友谊馆观看演出时因火灾遇难身亡，新疆石油管理局给李萍的亲属支付赔偿金70000元、丧葬费6000元、奔丧费4000元，共计80000元。

在处理李萍丧事过程中，原告李德华实际支出丧葬费用2700元，被告严庆菊给付原告现金1000元，并购买了部分丧葬用品。

此后，原、被告因对石油管理局支付的赔偿金和丧葬费的分割发生争议而诉讼到人民法院。

另，被告严庆菊系2015年5月被招为新疆石油局测井公司工人，工资收较低。

此前其无固定工资收入。

上述事实有下列证据证明：

1.证明人证实双方当事人共同抚养李萍的证言。

2.法院准许双方当事人离婚并确定李萍随严庆菊生活、李德华承担部分抚育费的民事判决书。

3.石油管理局支付给李萍亲属80000元赔偿金的证词。

4.法院调查和庭审笔录。

问题：

根据本案，请指出哪些是原始证据？

哪些是传来证据？

哪些是言词证据？

哪些是实物证据？

哪些是直接证据？

哪些是间接证据？

为什么？

答：

（1）原始证据：

证人证言、法院的民事判决书，石油管理局的证词。

传来证据：

法院调查和庭审笔录。

原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。

传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据，故又称为非第一来源的证据或派生证据。

本案中，证明人证实双方当事人共同抚养李萍的证言，法院的民事判决书以及石油管理局的证词均来源于案件事实，是源于证据生成的原始环境。

而法院调查和庭审笔录作为证据的来源不是在案件事实的直接作用或影响下形成的，而是在诉讼过程中形成的，所以是派生证据。

（2）言词证据：

证人证言、石油管理局的证词，法院调查和庭审笔录。

实物证据：

民事判决书。

言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据。

实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据。

本案中，民事判决书是书证，所以是实物证据，证人证言，法院调查和庭审笔录都是间接证据。

（3）直接证据：

证人证言，民事判决书。

间接证据：

石油管理局的证词，法院调查和庭审笔录。

直接证据是指能单独直接证明案件主要事实的证据。

间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。

本案中，案件的主要事实是指民事当事人之间争议的如何分割李萍的赔偿金和丧葬费问题，证明人证实双方当事人共同抚养李萍的证言，法院准许双方当事人离婚并确定双方共同承担部分抚育费的民事判决书都单独能证明双方之间应如何分割赔偿金和丧葬费，而其它证据只是证明的案件的某些事实要素是间接证据。

案例十

2012年5月某日晚8时左右，徐某所经营的“羽华茶铺”正在播放《XXX》的录像片。

大约十余分钟时，被某公安分局西安路派出所民警将其播放电源关闭，同时将播放工具G-30型录像机、VPA彩色电视机各一台予以扣留。

该公安分局于同月15日根据《治安管理处罚条例》第32条的规定，以第1507号治安处罚裁决，给予徐某治安罚款2000元，并于同月16日开具罚没收据，后经该市公安局对该录像片鉴定为淫秽录像。

徐某不服提起诉讼，诉称该公安分局认定录像带是淫秽录像错误，请求撤销被告对其财物没收和罚款处罚决定，并要求赔偿损失。

法院经审理认为：

被告认定徐某播放淫秽录像事实清楚，证据确凿，维持其行政处理决定，徐某不服上诉。

二审法院经审理认为，根据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，淫秽录像应由新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽、色情出版物鉴定委员会进行鉴定或者由司法机关委托当地的省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识以及一定政治素质的人进行鉴定，而公安局无权鉴定。

即使公安局有权对淫秽录像进行鉴定，其鉴定程序也不合法，不符合最高人民法院、最高人民检察院法（研）发（2018）28号通知关于“淫秽物的鉴定，必须有3名以上经出版物主管部门指派，经司法机关聘请的人进行”的规定，必须有3名以上经出版物主管部门指派，经司法机关聘请的人进行”的规定，再次，鉴定结论是行政诉讼证据种类的一项，必须经法庭审查属实，才能作为定案的根据。

本案一审过程中，被告并没有向人民法院提供徐某所播放的录像带，一审法院对鉴定结论的合法性和真实性也未作严格审查，即诊定“‘羽华茶铺’播放淫秽录像属实”是错误的。

问题：

该市公安局所作的认为“‘羽华茶铺’播放的录像片是淫秽录像的鉴定结论是否可以作为一审法院据以作出维持判决的证据？

答：

该市公安局所作的认为“羽华茶铺”所播放的录像片是淫秽录像的鉴定结论不可作为一审法院据以作为维持判决的依据。

因为最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》看，在行政诉讼中，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：

（1）鉴定人不具备鉴定资格；

（2）鉴定程序严重违法；（3）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。

本案中，鉴定人员是公安局，根据新闻出版署的规定，不具有鉴定资格，而且，鉴定程序不符合最高人民法院和最高人民检察院的规定。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。

未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。

本案一审过程中，被告并没有向人民法院提供徐某所播放的录像带，一审法院对鉴定结论的合法性和真实性也未作严格审查，即诊定“‘羽华茶铺’播放淫秽录像属实”是错误的。

所以，该鉴定结论不能作为一审法院据以作出维持判决的证据。

案例十一

富通公司向某银行申请贷款，该银行按规定要求贷款提供担保。

后该公司向银行提供了某信托投资公司出具的担保函。

该担保函承诺：

如被担保人未能偿还到期债务，由担保方承担连带清偿责任。

之后，该公司与银行签订了借款合同，银行依据该合同的约定，向借款方足额发放了贷款。

后因该公司未能如期还借款本息，银行遂将该借款公司及担保方某信托投资公司作为共同被告诉诸法院。

人民法院对本案的审理过程中，被告某借款公司承认拖欠借款本息的事实，但同时认为，现公司重重，难以立即偿还债务，请求银行宽限还款期限，并希望本案能调解结案。

被