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所有法理学课件word版
法理学
Jurisprudence
主讲人:
危文高
E-mail:
wengaow@
法理学导论
•“导论”要解决的几个问题:
●什么是法理学?
这其中不仅包括法理学这一名词的内涵,而且也包括法理学的历史;法理学的基本问题;法理学与其它学科的关系,也即其在法学中所处的位置。
(Jurisprudence;Legalphilosophy/philo-
sophyoflaw;Legaltheory)
●为什么要学习法理学?
也即法理学的功能与意义,一方面是学术性的意义,另一方面是对于法律实践的意义,更甚或是对于人生的意义。
●学习法理学的方法。
学习法理学,甚至对于更为宽泛的法学而言,有没有什么可以传授而行之有效的方法?
法学(法理学)这种方法是科学的吗?
●法理学的最新发展与前沿问题。
学术研究理应关注最新的发展与前沿问题,法理学也应如此,特别是对于法学(法理学)这一舶来品,为了摆脱国内法学幼稚之讥,更应重视(而不是照抄和缺少反思的套用)域外法学理论的更新。
第一章 法学的概念、历史与性质
⏹一、法学的概念
何为法学?
简单地讲,法学就是研究法律现象的一门科学或知识体系。
科学是现代的说法,所以“法学”用现代的术语进行转换也可以说成是法律科学(ScienceofLaw).而这不并是法学一以贯之的说法,在西方法学的传统恰恰不是一种“科学”的形象,至少不是现代意义上使用的科学,最多是一种知识体系。
二、法学的历史
◆法学在西方的起源与发展
在西方,法学一词源自于拉丁语Jurispruden-
ce(也可译为法理学),意为“法律的知识”或“法律的技术”。
古罗马法学家乌尔比安把定义为“神与人的事务,正义与非正义之学。
”
对法学作出最大贡献的人无疑是古罗马法学家。
(罗马法学影响深远)
法学产生的标志
◆法律职业群体(共同体)
根源于法律实践的需要
◆法律知识的体系化
◆法律机构(包括法律教育、法律创制与实施机构)
三、法学知识的特点
⏹知识的分类
亚里士多德的三分法:
纯粹理性、实践理性与技艺。
◆法学知识的性质
第一,它与研究对象有关。
法律表现为一种文明秩序的规则体系,需要一种稳定性,因而法学研究总与政治组织的稳定联系在一起的。
国家兴是法学研究的条件之一。
◆第二,法学是实践性较强的学科,它面向和解决的更多是世俗生活中的问题。
◆第三,法学因而是一种反映人的经验理性的学问。
区分Artificialreason/Naturalreason
令人敬仰的法学大家
⏹EdwardCoke(1552-1634),毕业于剑桥大学,1578年成为律师。
1589年任议会议员,1593年任下院议长,1594年由伊丽莎白一世任命为总检察长,1606年由詹姆斯一世任命为普通诉讼法院首席法官,曾多次因普通法的地位与英王发生冲突。
柯克的故事
•EdwardCoke(译为柯克,或科克、库克)是英国伊丽莎白时代的重臣,英国普通法最重要的奠基人。
更为重要的是,他是一位敢于与国家最高权力的代表者国王进行对抗(据理力争)的法学家。
据柯克的传记作者凯瑟琳·鲍文(CatherineBo-
wen)的描述,柯克告诉当时的国王詹姆斯一世,即使国王也不能随意调阅法院正在审理的案件,进行裁决。
詹姆斯听了,大不
•以为然,声言作为国王,作为正义的最高首领的他,从来都是普通法的保护者。
柯克听了答曰:
“陛下,不是国王保护普通法,而是普通法保护国王。
”
据说在在1608年11月10日,一个星期天的上午,柯克和英国全部法官及理财法院的男爵在汉普顿法院当着詹姆斯一世的面,反驳班克夫特大主教灌输给他的那个观点,即法官不过是国王的代表,因而国王有资
•格亲自定案。
法官们认为,自威廉征服以来,无论在什么样的诉讼中,再没有出现过国王亲自坐堂问案的情形,这涉及到国王执法的问题。
国王回答,他认为法律是基于理性的,他本人和其他人一样,都具有理性。
柯克指出了国王的荒谬:
“的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资,但陛下对英格兰的法律并不精通,涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉
•讼并不是依自然理性作出决断的,而是依人为理性和法律的判断来决断的。
法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。
法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。
”
⏹法学作为一门独立的学科或科学
●世界观与方法论的更新(19世纪实证主义的兴起)
◆科学从哲学中分离出来,成为一种统治性的力量。
◆世俗化(理性化)问题
四、法学体系及法学与其他学科的关系
⏹1、法学体系划分标准不统一,也难统一。
英国《牛津法律指南》把法学分为两大类,即理论法学与应用法学,在此基础上进一步划分为7大部门,分别是
(1)法律理论和哲学;
(2)法律史和各种法律制度史;(3)比较法研究;(4)国际法;(5)跨国家法;(6)国内法;(7)附属学科,如法医学。
有的区分为四大类,包括公法
⏹学,主要有宪法、行政法和国际(公)法;
(2)私法学,主要有民法、商法、民事诉讼法;(3)刑事法学;(4)基础法学,如法律哲学、法律社会学、法律史和比较法等。
●注意:
这种区分基本上是人为的,任何划分都不可避免地存在不周延的问题。
之所以区分,一是因为学科在不断的分化,越来越专业化;二是出于研究的方便。
但无
论是读书还是做学术研究,应摆脱狭隘的专业思维的限制,应博观而约取。
◆2、法学与其他学科的关系
●法学与哲学(宗教)法学与历史学
●法学与政治学 法学与逻辑学
●法学与经济学 法学与语言学
●法学与社会学 法学与文学
推荐论著
⏹郑戈:
《法学是一门社会科学吗?
》,载
《北大法律评论》(1998年第1卷,第1期)
⏹苏力:
《知识的分类与法治》,《读书》(1998年)
⏹[德]拉德布鲁赫:
《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年。
⏹[美]赞恩:
《法律的故事》,江苏人民出版社1998年。
第二讲 法理学的概念、问题、方法及发展
E-mail:
wengaow@
一、法理学的概念
⏹1、法理学的语源
Ø英国分析法学开创者奥斯丁(JohnAustin)
Ø1832年《法理学范围之限定》(中译本见刘星:
《法理学的范围》,中国法制出版社2002年)
Ø德国人更注重区分法理学与法律哲学,如考夫曼、魏德士。
阿图尔·考夫曼(ArthurKaufmann)的观点
★法哲学是哲学的一部分,而不是法学的分支。
哲学总是研究普遍问题的。
★法哲学不是哲学的分支,如同动物学之于生物学,四肢之于身体,而是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探究,如果可能并加以回答。
法学家问问题,哲学家回答问题。
续上
★法哲学与法学的区别。
法学是教义学(legaldocmatics),法学从一些假设前提出发但不问这些前提的真实性而得出结论,不追问法为何物,在什么条件下可以获得法知识。
★考夫曼认为法哲学有两个最基本的问题,即何为正确之法,如何认识并求得正确之法。
伯恩·魏德士(BerndRüthers)
⏹如果回溯到哲学(philosophy)和理论(theory)的希腊词根时,关于对法哲学和法理学这两个词的选择显得很有意义。
法理学揭示了第一层含义,因为对知识的爱要以观察和认识为前提。
因此法理学要认知和表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。
法理学的目的在于对具体的法律职
Continued,
⏹业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证,法理学注重的是对法律思维的描述。
法理学概念应列于法哲学概念之前,而不是隶属于后者。
⏹法理学对法的作用方式的观察与描述必然地引申出其原因,即为什么法在起作用?
是因为它正确吗?
它合目的吗?
这些都法哲学研究的经典问题,它强调的是对法的理性再思考。
它涉及的是法“应当如何”。
中国“法理学”一词的用法
⏹在中国,汉语“法理学”一词按照通说来自于日语。
1881年,日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲授法论时,认为当时流行于日本的“法哲学”形而上学味道太浓,而提出用“法理学”这个译名,并在日本历史上第一次开设法理学课程。
⏹这个词汇大概19c末20c初进入中国,至于如何流入的,尚待考证。
梁启超先生在1905年就发表了《中国法理学发达史》。
民国时期,大学里开设过法理学课程,如李达在湖南大学法律系任教期间(1947-48)就写过《法理学大纲》。
新中国成立后先是“法与国家”的理论,然后是“法学基础理论”,到1992年在武汉大学召开法理学年会时才正式使用“法理学”。
法理学、法哲学与法律理论的关系
2、法理学的概念内涵
⏹法理学是法学的一般理论
Ø相对于部门法的具体问题与理论
⏹法理学是法学的基础理论
Ø基础是指根本性的、前提性的;另外为法学提供基本概念与原则
⏹法理学是法学的方法论
⇨法理学与法学密切关联,研究法理学必需懂一门部门法,同时精深的部门法研究无法脱离法理学的研究成果。
二、法理学的基本问题
⏹每个学科都有自己的基本问题,所谓基本问题就是学科旨在解决或试图解决的最为根本性、全局性的问题,其他问题都由此问题派生而来,反过来说,其他问题的解决都不得不面对这些基本问题。
如经济学的问题是解决资源稀缺,政治学的问题是权威与秩序,法理学的基本问题是什么呢?
法理学要解决的基本问题
⏹“法是什么?
”和“法应该是什么?
”
⏹具体而言,有如:
什么是法?
法起什么作用?
我们在哪里寻找法?
法理学是一门科学吗?
什么是法教义学,它有什么作用?
语言对法与法学有什么意义?
法在多大程度上体现公平?
法为什么有效?
法是怎样适用和发展的?
(魏德士的概括)
三、法理学研究的方法
⏹法理学研究没有一成不变的科学方法。
⏹具体方法论
●价值分析方法(资源来自于哲学、伦理学与经济学)
●实证研究方法(资源来自于社会学、历史学与统计学)
●逻辑分析方法(逻辑学)
●语义(用)分析方法(语言学)
四、法理学的意义
⏹教科书的说法:
●学习法理学是学习法学其他学科的需要
●学习法理学是培养法律思维方式的需要
●是培养法律理论素质的需要
●是培养实际工作能力的需要
BrianBix,现任明尼苏达大学法学院教授
⏹WashingtonUniversity,St.Louis,B.A.
HarvardUniversity,J.D.
BalliolCollege,OxfordUniversity,D.Phil.
⏹bix@umn.edu
SuggestedFurtherReadings
⏹刘星:
《法理学导论》,法律出版社2005年。
⏹何美欢:
《理想的专业法学教育》,《清华法学》(第九辑)
-,《当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年。
⏹於兴中:
《法理学检读》,海洋出版社2010年。
⏹葛洪义:
《法理学导论》,山东人民出版社1998年。
第二编 法的本体论
TheNatureofLaw
第三讲:
法的概念
一、“法”词的使用
☞法律现象是我们感知的对象,反映了法的存在与运行,当我们在谈论某一现象属于或应是“法律现象”时,实际上我们预设了法的存在。
但是,很多情况下人们并不自觉地加以使用,或者说是很感性的使用,没有对法律现象加以理论化,上升到概念的层次。
但基于认识的规律,概念化的前提是对于经验的现象要加以观察,这部分经验一是来自我们现实世界中人们如何使用和表述法律现象;二是历史中的经验
(一)现实世界中对“法”的使用
●讨论个人经验或社会现象
(大学生同居后分手索要精神损失费)结婚 生育权
●总结与评论(寻找共同点或公分母)
规范性(约束力) 国家权威 意志或理性
(二)历史经验中的表达
●1、中国古代“法”的使用与释义
权威说法之一:
《说文解字》(东汉许慎),中文“法”字写作“灋”。
“灋,刑也。
平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”。
据此的标准解释有三项
(1)古代的“法”与“刑”是相通的;
(2)“平之如水,从水”表明法有“公平”之意;(3)廌乃一神兽,有明断是非曲直之本领,反映了古代神明裁判的特点。
中国古代传说中的神兽
●獬豸(xièzhì),也称解廌或解豸,是中国古代传说中的上古神兽,体形大者如牛,小者如羊,类似麒麟,全身长着浓密黝黑的毛,双目明亮有神,额上通常长一角,俗称独角兽。
它拥有很高的智慧,懂人言知人性。
它怒目圆睁,能辨是非曲直,能识善恶忠奸,发现奸邪的官员,就用角把他触倒,然后吃下肚子。
蔡枢衡的质疑
●水字不是抽象的比喻意义,即水平引申出公平之意,而是功能性,即流。
“灋是廌触水云。
换句话说,解廌触定,放在水上,随流漂去便是法。
《说文解字》所谓“平之如水”是后世浅人所妄增。
画蛇添足,不可为训,无待多言。
”(《中国刑法史》,中国法制出版社2005年,第159页。
)
●同时,把灋训为刑也是错误的,是春秋之后的新义。
从钟鼎文上看,灋字音废。
而《周礼》
废,犹放也。
《诗·小雅·谷风楚茨》郑注:
废,犹去也。
《礼汜·礼运》注:
去,谓罪追之也。
《汉书·五行志》注:
去谓驱逐也。
众追就是驱逐,亦即陆上放弃。
灋是水上流去。
方法虽异,作用相同。
苏力在《“法”的故事》(《读书》1998年)中也延伸了蔡的观点,认为水表示是自上而下的姿势,引申为法是出自官方。
梁治平先生基本上
●支持蔡的观点,认为中国古代的“法”字不能对 应于西方的jus,具有公平和平等之意。
(《中国社会科学》1986年,后收入《法辨》一书)
张永和先生在《“灋”义探源》(《法学研究》2005年第3期)提出新的释义。
禇宸舸《“灋”字研究的中国语境》,《河北法学》(2007年第2期)的归纳
2、西方古代“法”的使用
●Jus/Lex
●Naturallaw
●存在一种紧张关系
&思考:
中国的“礼”是自然法吗?
二、“法”意义的理论化:
法的概念与性质
◆众说纷纭(最清晰的、贡献最大的是分析法学派)
●神意
●习惯
●民族精神
●理性
●人意(命令、公共意志、统治阶级的意志)
●规则
●事业
●社会控制
三、法的基本特征(标准的说法)
◆1、法是调整人的行为的社会规范
对象(人的行为,一方面区别于思想与良心,另一方面不是人的所有行为都能或应调整)
规范性(指示性、一般性与概括性、反复适用)
◆2、法是出自国家的规范
(方式:
制定、解释与认可)
◆3、法是规定权利和义务的规范
(区分道德规范、宗教、习惯等)
◆4、法是由国家强制力保障实施的
思考:
由这些法的特征揭示出法什么样的本质或性质?
→国家主义、实证主义的法治观
WilliamTwining着眼于法律全球化的当代趋势,分析并批判了当代西方(其实不仅是西方)法理学研究存在的诸多问题。
最为重要的一点就是威斯特伐利亚(Westphalia)
的二重奏。
1648年的《威斯特伐利亚和约》是现代国际法的奠基之作,它把法律分为国内法与国际法两个系统来研究。
推宁认为这不可取,因为这把很多可以被看作法律的内容排除在外。
同时,它还会产生一系列的问题,法学研究的封闭性;世俗的,脱离了犹太教和基督教的根源;仅从事理性的官僚制研究;自上而下、精英式的、立法角度来理解法律;对象仅是观念和规范,缺乏经验性研究。
●北半球主导,南半球接受;只研究和注重西方法律,而重视非西方的法律;当代法学背后的价值系统是单一的,即自由主义。
See,GlobalisationandLegalTheoy,CambridgeUnversityPress(2000).
四、法的本质问题
●本质问题的由来:
西方的知识论传统与本体追问(从柏拉图到黑格尔)
●马克思对法的性质问题的看法:
唯物史观
“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像人们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。
”--《共产党宣言》
●中国法理学界关于法的本质的争论:
从80年代的阶级性与社会性之争,到90年代中期法的本质有无之争。
本体论追问方式发生变化:
从语言哲学、哲学诠释学等各种资源中寻求解释。
五、法的作用
●规范性作用(着眼于规范对人的行为调整)
告示;指引;评价;预测;教育;强制;
●社会作用(着眼于法律对社会产生的影响,即法的实效)
法律与经济发展;法律与文明秩序
●法的局限性
(1)法律能调整的关系有限
●
(2)法律常滞后于社会发展,无法预见所有生活的细节和情事。
●(3)法律的运作成本较高
●(4)法律要达到其目的,必须依赖于许多社会条件的成熟。
第四讲 法的渊源、形式与效力
法的渊源
•一、法的渊源释义
基本内涵:
是指法的来源或法的栖身之所,即法产生的的原因或主要途径。
(1)资源性要素(指内容材料方面,如习惯、判例、道德、宗教等)
(2)进路性要素(法形成的途径,有料不一定成法,法成为可能的权威性渊源)
(3)动因性要素(推动法律成为法律背后的动力要素,如物质条件)
•二、当代中国法的主要渊源
(1)立法;
(2)国家决策与决定;(3)司法机关的司法判例和法律解释;(4)国家和有关社会组织的政策;(5)国际法;(6)习惯;(7)道德与正义观念;(8)社团规章与民间合约;(9)国际法和条约;(10)法律学说
法的形式
•一、法的形式释义
基本内涵:
法的具体的外部表现形态,指法是由何种权威机构认定,具有什么外在的可以识别的形式。
意义
(1)区分法与其它规范;
(2)与权威主体相联,既是立法权的体现,同时也是立法权的限制;(3)表明法的位阶;(4)法的形式调整不同的社会关系
•二、法的形式与渊源区分
(1)实然与可能
(2)多元与统一
(3)有效与效力待定
三、当代中国主要法的形式
八类(见书97-99)解释
法的系统化问题
四、法的分类
不同标准与类型(重要的是区分的意义)
法的效力
•一、法的效力释义
法的效力,即是法的约束力。
法的效力与法的实效之区别
二、法的效力范围
三维(对象、时间和空间)
1、法的对象效力
A、属人原则 B、属地原则 C、保护原则
D、综合原则
2、法的空间效力
全国;区域;域外;国际条约与惯例
•3、法的时间效力
指法的效力起止时间以及对其生效以前的行为和事件有无溯及力。
法的生效时间;法的终止时间
法的溯及力:
(一般原则法没有溯及力)
A、从旧原则 B、从新原则 C、从轻原则;D、从新兼从轻 E、从旧兼从轻 立法法第84条
三、法的效力冲突及其解决(2000年《立法法》)
1、不同位阶法律的冲突 2、相同位阶或类似相同位阶法律的冲突 3、新法与旧法冲突
相关条文链接
•《宪法》第5条:
一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
•第67条全国人大常委会职权(七):
撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;
•(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议
2000年《立法法》条款
•第78条:
宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
•第79条:
法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
•行政法规的效力高于地方性法规、规章。
•第80条:
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
•省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
•第82条:
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
•第83条:
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。
•第85条:
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
•行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
•第86条:
地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
•
(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;
•
(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
•(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
第五讲 法的要素
一、法的要素
⏹1、法的要素内涵:
指构成法的基本单位或要素,探讨的是法的内部结构问题。
问题与语境:
分析法学派
⏹2、法的要素的功能(评论书中112页的观点)
法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。
法律要素质量越高,法律的可预测性程度就越高;法律的确定性越高,在其他因素不变情况下,法律所包含的正义和理性也会越多。
⏹2、法的要素分类(了解)
(1)命令模式 法律是主权者对其臣民所发布的一般性命令(霍布斯与奥斯丁)
(2)规则模式 一级规则和次级规则(哈特)
(3)规则、原则与政策模式(德沃金)
(4)法律秩序、权威性资料与行政过程,其中权威性资料包括律令、技术与理想,律令又包括规则、原则、概念与标准 庞德
二、法律概念
⏹1、法律概念的含义与设定
对各种有关法的事物、状态、行为进行概括定位而形成的术语。
法律概念不同于一般概念(法律人共有的理解与价值)
如“出生”、“人”、“物”等。
2、法律概念的特点
(1)规定性
(2)客观性 (3)确定性与不确定性
⏹3、法律概念的基本作用及其局限
作用:
具有指明法律约束力方向的作用。
案例:
1980年代发生了这样一起纠纷。
成都土特产交易中心的一位经理,在广州同某一进出口贸易公司的一位经理,签订了一份金额达四千万元的进口层板购销合同。
合同规定,半年之内交货,验货付款。
此外,为保证履行合同,双方约定用二百万元作为定金。
半年过后,成都经理没有收到层板,只收到对方电报。
“因情况发生变化,无法组织货源,致谦,请速来奥解决。
”成都经理喜忧参半。
双方见面,广州经理十分客气,表示立
⏹即退还二百万定金。
成都经理对此非常吃惊,追问为什么不按合同执行,即违约应该双方返还定金,即400万元。
但广州经理表示双方合同并没有订立“定金”,而只是说“订金”。
局限:
(1)无法绝对精确;
(2)法律概念的语境性
4、法律概念的分类
三、法律规则
⏹1、规则释义
规则与命令、习惯、道德区分
H.L.AHart,TheConceptofLaw(1961)
(1)批判奥斯丁的命令(抢匪情境),“这个以简单要素来化约复杂法律现象之做法固然吸引人,但却可能就是使问题扭曲与混乱的根源,就算在刑法这个看似最为合适的例子上亦复如此。
”
⏹
(2)法律义务与道德义务的区分问题。
(针对自然法对法律实证主义的批评)
但是这些将法律与道德等同的理论,到头来总
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