生产销售假药劣药罪认定新版规则.docx
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生产销售假药劣药罪认定新版规则
生产、销售假药、劣药罪认定规则
生产、销售假药罪
刑法第一百四十一条生产、销售假药,处三年如下有期徒刑或者拘役,并惩罚金;对人体健康导致严重危害或者有其她严重情节,处三年以上十年如下有期徒刑,并惩罚金;致人死亡或者有其她特别严重情节,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并惩罚金或者没收财产。
本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药物管理法》规定属于假药和按假药解决药物、非药物。
生产、销售劣药罪
刑法第一百四十二条生产、销售劣药,对人体健康导致严重危害,处三年以上十年如下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍如下罚金;后果特别严重,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍如下罚金或者没收财产。
本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药物管理法》规定属于劣药药物。
1.关于“假药”、“劣药”认定。
依照刑法规定,假药是指依照《中华人民共和国药物管理法》规定属于假药和按假药解决药物、非药物;劣药是指依照《中华人民共和国药物管理法》规定属于劣药药物。
《中华人民共和国药物管理法》第四十八条对假药认定规定了八种情形:
“有下列情形之一,为假药:
(一)药物所含成分与国家药物原则规定成分不符;
(二)以非药物冒充药物或者以她种药物冒充此种药物。
有下列情形之一药物,按假药论处:
(一)国务院药物监督管理部门规定禁止使用;
(二)依照本法必要批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必要检查而未经检查即销售;(三)变质;(四)被污染;(五)使用依照本法必要获得批准文号而未获得批准文号原料药生产;(六)所标明适应症或者功能主治超过规定范畴。
”
《中华人民共和国药物管理法》第四十九条对劣药认定规定了六种情形:
“药物成分含量不符合国家药物原则,为劣药。
有下列情形之一药物,按劣药论处:
(一)未标明有效期或者更改有效期;
(二)不注明或者更改生产批号;(三)超过有效期;(四)直接接触药物包装材料和容器未经批准;(五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料;(六)其她不符合药物原则规定。
”
与否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定“假药”“劣药”难以拟定,司法机关可以依照地市级以上药物监督管理部门出具认定意见等有关材料进行认定。
必要时,可以委托省级以上药物监督管理部门设立或者拟定药物检查机构进行检查。
(《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药物安全刑事案件合用法律若干问题解释》(12月1日起施行)(如下简称《两高药物解释》)第十四条)
2.关于“生产、销售假药、劣药”行为认定
关于“生产”,《两高药物解释》)第六条第一款规定,以生产、销售假药、劣药为目,实行下列行为之一,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定“生产”:
(一)合成、精制、提取、储存、加工炮制药物原料行为;
(二)将药物原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装行为;
(三)印制包装材料、标签、阐明书行为。
关于“销售”,《两高药物解释》)第六条第二款规定,医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供应她人使用,或者为出售而购买、储存行为,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定“销售”。
司法实务中,需注意“生产、销售假药、劣药”行为,必要是一种市场行为。
由于,这两个罪名规定在刑法中破坏社会主义市场经济秩序罪一章,从立法意旨出发,该章中所涉生产和销售都应属于市场行为,即这种行为应当是一种以市场流通为基本,以实现利润为目的,建立在一定供求关系上经济活动。
因此,在自己诊所里按照自己配方把某些中药配制成胶囊出售给特定患者治病,虽然这些胶囊也“生产并销售”给了患者,但毕竟只是在一种非常小特定范畴内针对前来就诊个别患者进行,开出药物是用于诊断,不是单纯向社会公开销售行为,其“生产、销售”数量、规模和范畴都远未达到进入药物市场流通领域限度,还局限性以“破坏社会主义市场经济秩序”,尚不属于生产、销售假药罪中“生产、销售”行为。
(《刑事审判参照》第429号案例)
3.关于“生产、销售假药、劣药”主观故意认定
生产、销售假药罪作为一种故意犯罪,行为人主观上必要明知是假药而故意生产、销售才构成本罪。
如果行为人不懂得或主观上没故意识到自己生产、销售药物是假药,则阻却犯罪故意。
法律不强人所难,在有证据表白被告人的确存在合理相信民间药方、偏方疗效状况下,要充分考虑到被告人对民间验方、偏方过于信任和依赖心理,普通不应认定被告人存在生产、销售假药主观故意。
(《刑事审判参照》第429号案例)
在审理时,被告人供述是重要但不是唯一根据。
对于行为人主观故意判断,可以依照涉案药物交易销售渠道与否正规、销售价格与否合理、药物包装与否完整、药物自身与否存在明显瑕疵,结合行为人职业、文化限度等因素,进行全面分析。
(最高人民法院公报案例:
江苏省南通市人民检察院诉申东兰生产、销售假药,赵玉侠等销售假药案)
4.关于“非法经营”“诈骗”及“罪数”认定
违背国家药物管理法律法规,未获得或者使用伪造、变造药物经营允许证,非法经营药物,情节严重,依照刑法第二百二十五条规定以非法经营罪定罪惩罚。
以提供应她人生产、销售药物为目,违背国家规定,生产、销售不符合药用规定非药物原料、辅料,情节严重,依照刑法第二百二十五条规定以非法经营罪定罪惩罚。
实行前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,应当认定为刑法第二百二十五条规定“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,应当认定为刑法第二百二十五条规定“情节特别严重”。
实行本条第二款行为,同步又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险办法危害公共安全罪等犯罪,依照惩罚较重规定定罪惩罚。
(《两高药物解释》)第七条)
实行生产、销售假药、劣药犯罪,同步构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪,依照惩罚较重规定定罪惩罚。
(《两高药物解释》)第十条)
行为人为了赚钱而生产、销售假药,骗取受害人钱财,确有以假充真诈骗行为存在,但只要生产、销售假药足以严重危及人体健康,不论行为人与否实行了以假药骗取钱财行为,就应当认定为生产、销售假药罪,而不认定为诈骗罪。
(《刑事审判参照》第112号案例)
5.关于“共同犯罪”认定
明知她人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一,以共同犯罪论处:
(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、允许证件;
(二)提供生产、经营场合、设备或者运送、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件;
(三)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、阐明书;
(四)提供广告宣传等协助行为。
(《两高药物解释》)第八条)
6.关于“医药广告构成犯罪”认定
(1)明知她人生产、销售假药、劣药,提供广告宣传等协助行为,构成生产、销售假药罪、劣药罪共同犯罪。
(《两高药物解释》)第八条第(四)项)
(2)广告主、广告经营者、广告发布者违背国家规定,运用广告对药物作虚假宣传,情节严重,依照刑法第二百二十二条规定以虚假广告罪定罪惩罚。
(《两高药物解释》)第九条)
7.关于“不以为犯罪”情形认定
销售少量依照民间老式配方擅自加工药物,或者销售少量未经批准进口国外、境外药物,没有导致她人伤害后果或者延误诊治,情节明显轻微危害不大,不以为是犯罪。
(《两高药物解释》)第十一条第二款)
具备执业资格医生依照民间验方、偏方制成药物诊断,导致就诊人死亡,构成医疗事故罪。
具备执业资格医生在诊断过程中,出于医治病患目,依照民间验方、偏方制成药物,用于诊断行为普通不构成生产、销售假药罪。
(《刑事审判参照》第429号案例)
8.关于应当酌情从重惩罚情节认定。
具备下列情形之一,应当酌情从重惩罚:
(一)生产、销售假药以孕产妇、婴幼儿、小朋友或者危重病人为重要使用对象;
(二)生产、销售假药属于麻醉药物、精神药物、医疗用毒性药物、放射性药物、避孕药物、血液制品、疫苗;
(三)生产、销售假药属于注射剂药物、急救药物;
(四)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药;
(五)在自然灾害、事故劫难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、销售用于应对突发事件假药;
(六)两年内曾因危害药物安全违法犯罪活动受过行政惩罚或者刑事惩罚;
(七)其她应当酌情从重惩罚情形。
(《两高药物解释》)第一条、第五条第三款)
9.关于“对人体健康导致严重危害”情节认定
具备下列情形之一,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定“对人体健康导致严重危害”:
(一)导致轻伤或者重伤;
(二)导致轻度残疾或者中度残疾;
(三)导致器官组织损伤导致普通功能障碍或者严重功能障碍;
(四)其她对人体健康导致严重危害情形。
(《两高药物解释》)第二条、第五条第一款)
10.关于“生产、销售假药其她严重情节”认定
具备下列情形之一,应当认定为刑法第一百四十一条规定“其她严重情节”:
(一)导致较大突发公共卫生事件;
(二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元;
(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具备本解释第一条规定情形之一;
(四)依照生产、销售时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重。
(《两高药物解释》)第三条)
11.关于“生产、销售假药其她特别严重情节”认定
具备下列情形之一,应当认定为刑法第一百四十一条规定“其她特别严重情节”:
(一)致人重度残疾;
(二)导致三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍;
(三)导致五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致普通功能障碍;
(四)导致十人以上轻伤;
(五)导致重大、特别重大突发公共卫生事件;
(六)生产、销售金额五十万元以上;
(七)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元,并具备本解释第一条规定情形之一;
(八)依照生产、销售时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重。
(《两高药物解释》)第四条)
“轻伤”“重伤”按照《人体损伤限度鉴定原则》进行鉴定。
“轻度残疾”“中度残疾”“重度残疾”按照有关伤残级别评估原则进行评估。
(《两高药物解释》)第十六条)
12.关于“生产、销售劣药后果特别严重情节”认定
(1)致人死亡;
(2)致人重度残疾;
(3)导致三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍;
(4)导致五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致普通功能障碍;
(5)导致十人以上轻伤;
(5)导致重大、特别重大突发公共卫生事件。
(《两高药物解释》)第五条第二款)
13.关于“惩罚”和“单位犯罪惩罚”拟定
应当依照刑法规定条件,严格缓刑、免予刑事惩罚合用。
对于合用缓刑,应当同步宣布禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药物生产、销售及有关活动。
(《两高药物解释》)第十一条第一款)
犯生产、销售假药罪,普通应当依法判处生产、销售金额二倍以上罚金。
共同犯罪,对各共同犯罪人共计判惩罚金应当在生产、销售金额二倍以上。
(《两高药物解释》)第十二条)
单位犯本罪,对单位判惩罚金,并对直接负责主管人员和其她直接负责人员,依照自然人犯罪定罪量刑原则惩罚。
(《两高药物解释》)第十三条)
14.关于“生产、销售金额”认定
“生产、销售金额”,是指生产、销售假药、劣药所得和可得所有违法收入。
(《两高药物解释》)第十五条)
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