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论欧盟垄断协议规制制度的困境及其对我国的启示
论欧盟垄断协议规制制度的困境及其对我国的启示※
兰磊*
【本文首发:
王先林主编:
《竞争法律与政策评论》2015年第1卷,第84-120页。
】
内容提要:
《反垄断法》实施六年来,执法机关和司法机关对于垄断协议规制条文的解释进行了各种尝试。
有学者以欧盟实践为依据对这些尝试加以评判,甚至提出激烈的批评。
但是欧盟模式存在重大的理论和实践问题。
它对“限制竞争”概念作非常宽松的解释,高度依赖豁免制度,发展了庞大的集体豁免条例群;并发展了各种各样的例外,如附带限制法则、客观必要法则、微量不计等。
最终导致例外吞噬了原则,概念叠床架屋、相互交错、缺乏统辖。
《反垄断法》虽然借鉴了欧盟条约,但在解释上应回避欧盟的做法,避免一旦形成制度惯性再难回头的局面。
强生案二审判决在这方面做出了积极有益的探索,国内学者对该案的批评缺乏依据。
关键词:
反垄断法垄断协议纵向协议分析框架欧盟模式
[Title]DilemmasofEU’sSystemGoverningRestrictiveAgreementsandtheirSignificanceonChina
[Abstract]DuringthesixyearsaftertheAMLcameintoforce,China’santitrustauthoritiesandcourtsmadealotoftrialsontheinterpretationofAML’sprovisionsonmonopolisticagreements.TakingEU’spracticeasabenchmark,somescholarsmadejudgmentsonandevenbitterlycriticizedthesetrials.However,theEUapproachisplaguedbyfundamentaltheoreticalandpracticaldefects.Itconstruesthe“restrictionofcompetition”conceptverybroadlyandheavilyreliesontheexceptionandexemptionmechanisms,developingahugeclusterofblockexemptionregulationsandvariousexceptions,liketheancillaryrestraintdoctrine,theobjectivenecessitydoctrine.Itendsinsuchproblemsas“theexceptionswallowstherule”,variousconceptsmixedtogetherwithoutclearboundariesorauniformframework,artificiallysplittingtheanalysisprocess,andseriousformalism.AlthoughrelevantAMLprovisionsdrewupontheTreatyontheFunctioningofEuropeanUnion,wheninterpretingthem,weshallavoidfollowingtheEUapproach;otherwise,wewillendinadifficultsituationoncetheinstitutionalinertiacomesintobeing.JudgmentintheJohnson&Johnsonappellatecasemadeaconductiveexplorationinthisrespect,andsomescholars’criticismofitisunfounded.
[Keywords]AntimonopolyLaw,MonopolisticAgreement,VerticalAgreements,AnalysisFramework,EUApproach
一问题的提出
我国《反垄断法》从1987年开始酝酿,1993年着手起草,直到2007年8月30日才正式通过。
制定过程中,起草部门和制定机关多次召开国际性的论证会、研讨会,广泛征求包括美欧政府部门、民间团体、专家学者在内的各方意见。
因此,我国《反垄断法》是在广泛吸收别国经验和教训的基础上制定的,在很多方面体现着欧盟和美国的制度设计。
但由于美国《谢尔曼法》过于原则、《克莱顿法》等后续反垄断法又都是针对具体问题进行的补充式立法,主要法律规则散布于汗牛充栋的判例、指南之中,其立法体例对于传统上属于大陆法系的我国而言可借鉴性不强;而欧盟条约有关竞争法的规定尽管同样较为简略,但较之美国毕竟还是更成体系,我国《反垄断法》自然就在体例上更多借鉴了欧盟竞争法。
例如《反垄断法》关于垄断协议的框架结构(第13、14、15条)就与《欧盟运行条约》第101条第1、3款有很相似的地方,尽管也存在一定的差异。
我国不少学者据此认为《反垄断法》关于垄断协议的规定借鉴了欧盟第101条,或者以该条为模板。
例如“《反垄断法》第十三条至第十五条的设计、术语、结构、逻辑关系和主要内容上都与《欧盟运行条约》第101条第1款和第3款契合”;“从立法体例上看,我国立法模式与欧盟和日本类似,对垄断协议的理解应为原则禁止、例外豁免”;“我国《反垄断法》关于纵向垄断协议的规定借鉴的是欧盟禁止加豁免的模式”;“从上述规定可以看出,我国对限制转售价格行为的反垄断规制,更倾向于采用欧盟的模式。
”
但是,有的学者却进一步认为,欧盟实践高人一等,是最好的规制模式。
例如,德国海德堡大学博士生、同济大学知识产权与竞争法中心研究员刘旭指出,“如何加快缩短与竞争法最完备、最高效、执行最有力的地区——欧盟的差距”;“欧盟及其前身在竞争法领域……历经多次改良,形成了体系清晰、规制严密、可操作性强、力度大、有利于企业合规的竞争法体系”;“欧盟竞争法是一个[条]理清晰,但体系复杂、软硬法相结合的法律体系”;“欧盟竞争法是一个细密严谨、逻辑清晰、规则之间互为补充的体系”。
该学者据此认为,我国《反垄断法》应该亦步亦趋地按照欧盟的模式进行解释和制度构建。
例如,“[我国]规制模式涉嫌邯郸学步——应以欧盟模式为主”;“笔者建议……以欧盟竞争法为主,在具体实践中兼顾美国、韩国、日本、欧盟成员国及我国台湾地区的个案经验”;“亡羊补牢,为时不晚。
很期待也很建议,工商总局能够专注于欧盟的经验”;“建议参考欧盟竞争法的经验全面修订反垄断法配套规则”。
该学者甚至以欧盟实践作为评判我国法院和执法机关解释和适用《反垄断法》的标杆。
例如,“既然如此,难道是上海法院既误解了欧盟实践”;“在明知我国《反垄断法》移植的是欧盟、德国等大陆法系竞争法经验,并无引入美国普通法传统下反托拉斯法之合理原则的法律基础和司法环境时,[上海高院]仍旧执意坚持错上加错、将错就错地在个案实践中采取与执法机关不同的法律适用方法”;“在过去两三年的执法实践中,国家发改委更是在纵向限制竞争协议的规制和滥用市场支配地位的调查中,充分地借鉴了欧盟的经验,取得了突破性的、甚至飞跃式的进步”;“发改委系统在适用《反垄断法》第14条第1项、第2项时[的做法]呼应了欧盟的实践”;“延误了工商总局像商务部反垄断局那样及时参考欧盟经验完善配套规则的步伐,也严重压制[了工商系统]像发改委系统那样紧跟欧盟及其成员国实践步伐”;“很可惜的是,【征求意见稿】……没有像欧盟委员会那样梳理评估和认定滥用市场支配地位行为的合理性抗辩的规范”。
该学者还把对欧盟模式的崇拜延伸到执法模式领域,无视欧盟委员会(以下简称“欧委会”)近些年来为推动欧盟竞争法私人执行所做的种种努力,无视行政接受司法审查的规律以及法院是法定法律解释机关的权力分配架构,把行政执法的主导模式推向极致,把二者之间的冲突全部怪罪到法院头上,要求司法尊从行政。
例如,认为工商总局制定的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(征求意见稿)》第五条“错误地因循了上海高院对锐邦涌和诉美国强生案二审判决的思路”,“[司法系统的错误]已经到了非常危险的程度,以至于工商总局组织专家起草的【征求意见稿】也已经深受误导”;批评上海高院在强生案二审中对最低转售价格维持采取合理原则分析的做法,是“为《反垄断法》第14条适用设定的四个条件”,“若按这些前提,那么白酒、奶粉、汽车行业应该属于竞争充分的行业,国家发展改革委查处这些行业的限制最低转售价格行为岂不反倒变成违法的了?
”“上海高院对锐邦涌和诉美国强生案二审判决错误如此严重,连国家发改委反垄断局局长都要亲自署名撰文批驳”。
该学者还无视司法机关在个案判决中探索和细化法律规范的规律,批评孔祥俊法官在《以市场经济观念推动知识产权司法保护的新发展》一文中鼓励知识产权保护“勇于创新或者宽容试错”的观点,认为“该表述不仅本身自相矛盾,明显背离法治原则、有关审判监督的规定,也难免错失依据最高法现行《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》通过批复等司法解释的制定程序广泛征集国内外学界、实务界意见统一法律适用、化解法律适用难题的机会”;无视最高法院的职能,批评最高人民法院没有及时以提审或者制定司法解释的方式纠正强生案二审的错误,“时隔该判决宣判近一年,最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊法官非但没有敦促或建议最高人民法院依职权重申该案、纠正其法律适用上的严重错误,并依据起草司法解释的规定,正本清源、明确相关法律适用”;无视《反垄断法》的解释规律,把法院适用合理原则解释《反垄断法》称为“法官造法”并严加批评,“上海高院、一中院及南京中院在审理限制最低转售价格行为时都出现罔顾《反垄断法》第十三条、第十四条、第十五条现有规定,通过法官造法为《反垄断法》第十四条的适用设置非法的构成要件”;认为江苏高院知识产权庭庭长宋健法官有关合理原则的观点“无疑使将来在滥用市场支配地位行为的规制上,也难免会出现法院更强调扩大其自由裁量权,在所谓的‘合理性分析’上大做文章的现象”。
限于篇幅,本文无法对上述观点和言论涉及的问题一一加以详细评述,而只能集中于一点:
欧盟竞争法(更具体而言,第101条)的规制模式是否真的就如此合理、缜密,如此体系完备,如此神圣不可侵犯,以至于我国法院和执法机关在解释《反垄断法》时与之稍有不同就沦落为“错误地”、“很可惜的”、有“差距”的,以至于要求我国执法机关要“专注于欧盟模式”、“以欧盟模式为主”、“以欧盟竞争法为范本”,要“呼应欧盟的实践”呢?
本文分析表明,似乎并非如此。
因此,任何要求以欧盟模式解读我国《反垄断法》的诉求,均应该谨慎对待。
二第101条的结构及传统解读
垄断协议是指指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体),通过协议、决议或者其他协同一致的行为,实施的排除、限制竞争的行为。
欧盟竞争法规制垄断协议的法律条文是《欧盟运行条约》第101条,其中第1款为禁止性规定,第3款为豁免规定。
该条第1款(以下简称“第1款”)规定:
“经营者之间的协议、经营者协会的决议以及经营者协同一致行为,凡影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或扭曲内部市场竞争的目的或效果者,均与内部市场不一致,应受到禁止,特别是如下协议、决议或协同一致行为:
(a)直接或间接固定购买价或销售价或者任何其他不公平交易条件;(b)限制或控制生产、市场、技术进步或投资;(c)划分市场或者供应来源;(d)对于与其他交易方之间的同等交易适用不同条件,
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