国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案455.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案455
国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案455
简析题
西部某开发公司与某教育局在一次公开募捐仪式上达成捐赠协议,由西部某开发公司向该组织捐赠某种健身器材100套,双方约定交货地点为该教育局所在地,但该教育局必须将该捐赠过程中的一些重要镜头在某电视台用专题形式播出。
协议书面订立后,该西部某开发公司又与当地一运输公司签订运输合同,由该公司将这批货运至该教育局所在地。
请回答下列问题,
第1题:
如果在运输途中因遇到百年不遇的水灾导致健身器材灭失,教育局能否要求该西部某开发公司再次发货?
____________________
参考答案:
可以要求重新发货。
参照《合同法》第133条,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
由于该批货物交付地点在该教育局所在地,并由西部某开发公司负责运输,应当认定该地点也是所有权转移的地方,因此货物的所有权并未转移,西部某开发公司未履行相应义务,应当重新发货。
详细解答:
第2题:
如果健身器材灭失是由运输商过错造成,应由谁作原告向运输商提起诉讼?
____________________
参考答案:
作为合同当事人的西部某开发公司应作为原告向运输商提起诉讼。
依照合同相对性的原理,只有合同当事人才能主张违约责任。
而且题中某教育局在运输过程中并未取得货物的所有权,因而其无从主张权利。
详细解答:
第3题:
如果该批健身器材运到目的地,但因质量问题导致数十名儿童在运动时受到伤害,造成损害3万元,该西部某开发公司应否承担相应责任?
____________________
参考答案:
本案中,西部某开发公司作为附义务的赠与人,应在新闻报道相应的费用限度内承担责任。
参见《合同法》第191条规定,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。
附义务的赠与,赠与财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
详细解答:
第4题:
如果该教育局未作相应宣传,西部某开发公司能否撤销该合同?
____________________
参考答案:
由于受赠人没有履行义务,该西部某开发公司可以撤销赠与。
《合同法》第192条规定,受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:
不履行赠与合同约定的义务。
但西部某开发公司行使撤销权,应当在知道该原因之日起1年内行使。
详细解答:
第5题:
如果在签订捐赠协议后,西部某开发公司因经营状况极度恶化无法履行协议,能否请求不再履行?
____________________
参考答案:
可以。
《合同法》第195条规定,赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其经营或家庭生活的,可以不再履行赠与义务。
详细解答:
第6题:
如无特殊理由,西部某开发公司能否撤销该捐赠协议?
____________________
参考答案:
不能。
本案中赠与合同属于带有社会公益性质的赠与合同,不同于一般的赠与合同,赠与人不可以在赠与财产权利转移之前撤销赠与。
《合同法》第186条,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。
详细解答:
大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司)给付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后,该院认为,本案虽然事实不清,但是双方对案件争议不大,故决定适用简易程序。
在庭审过程中,被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费,并提出了答辩意见。
法院因审判期限将至,将案件转为适用普通程序,并作出判决。
被告不服一审判决,提出上诉,要求撤销原判决,予以改判。
二审法院最终作出驳回上诉、维持原判的判决。
被告仍然不服,向上级人民法院申请再审。
上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足,适用法律不当,决定对该案予以提审。
第7题:
本案一审法院决定适用简易程序是否正确?
原因是什么?
____________________
参考答案:
适用简易程序是错误的。
因为中级人民法院不得适用简易程序,而且本案也不属于适用简易程序的范围。
依《民事诉讼法》第142条规定,适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。
另外,适用简易程序的案件必须同时符合以下条件:
(1)事实清楚;
(2)权利义务关系明确; (3)争议不大。
而本案中湖州市中院仅以本案争议不大为由适用简易程序,是不恰当的。
详细解答:
第8题:
假设本案采用简易程序是合法的,当案件由简易程序转为普通程序后,法院的审理期限应如何计算?
____________________
参考答案:
审理期限应自立案次日起算。
依《民诉意见》第170条规定,由简易程序转为普通程序的,审理期限从立案的次日起计算。
详细解答:
第9题:
二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?
如果本案二审法院不能按法定期限结案,其应如何处理?
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参考答案:
二审法院审理期限为3个月。
法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。
依《民事诉讼法》第159条规定,上诉案件应在第二审立案之日起3个月内审结。
有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。
详细解答:
第10题:
再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉,在其他法院审理裁决过了,法院应如何处理?
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参考答案:
再审法院应裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。
关于本问的法律依据,参见《民诉意见》第210条:
人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的,可分别情况处理:
(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。
(2)具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。
详细解答:
第11题:
如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司,则法院应当如何处理?
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参考答案:
再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。
参见《民诉意见》第211条:
“依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。
”
详细解答:
甲于11月1日在报上刊登广告出售某件古佛像石雕,价金500万元。
乙于11月3日致函于甲,表示愿意以370万元购买。
甲于11月6日函复愿降价10万元,但应于一周内答复,乙未为任何表示。
到11月26日,甲再致函于乙,愿意以400万元出售。
乙不知甲之来信,于11月27日致函于甲,愿意以400万元购买。
甲之信于11月28日上午到达,乙之信于11月29日下午到达。
甲于发信后,获知有人愿意以高价购买,即于11月27日下午以特快专递发撤回之通知,因邮差误投,于11月30日下午始行到达。
乙即发迟到之通知,并请求交付该件石雕,并移转其所有权。
12月5日在甲乙二人履行完毕后,经乙请专家鉴定,该石雕为赝品,仅值10万元。
而且甲刊登广告时即明知其是赝品。
请回答下列问题:
第12题:
说明该订约过程之要约邀请、要约和承诺。
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参考答案:
甲11月1日广告为要约邀请。
我国《合同法》第15条规定:
“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
” 乙11月3日之信为要约。
依据《合同法》第14条:
“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:
(一)内容具体确定;
(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
” 甲11月6日之信是变更要约。
(1)视为拒绝原要约而为新要约。
依据《合同法》第20条第4项的规定:
有下列情形之一的,要约失效:
……(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
(2)新要约因承诺期间经过而消灭。
依据《合同法》第20条第3项的规定,有下列情形之一的,要约失效:
……(三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺。
甲11月26日之信是要约。
(3)要约于11月28日上午到达而生效。
依据《合同法》第16条的规定,要约到达受要约人时生效。
(4)于11月27日发出撤回要约特快专递通知,于30日到达,因迟到不生撤回要约之效力。
依据第17条的规定:
要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
(5)乙即发撤回要约迟到通知。
(6)甲因要约而受拘束。
详细解答:
第13题:
是否成立买卖合同,并给出法律依据。
____________________
参考答案:
乙11月27日之信为要约。
依据《合同法》第16条,于11月29日下午到达生效;依据第25条,甲与乙间买卖合同于11月29日下午成立。
说明:
此题为交错要约之问题。
交错要约是指二人互为要约之表示,而其内容相互一致的情形。
我国合同法未作规定,但学理上一般承认交错要约可生合同成立的效果。
关于合同成立的时间应以在后要约到达相对人时为准,成立地点应以后到达要约的地点为成立地点,如同时到达,则两个地点都为合同成立的地点。
详细解答:
第14题:
乙可以对甲提出何种请求,给出法律依据。
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参考答案:
乙可以甲欺诈为由请求法院或仲裁机构撤销该合同,要求甲返还价款并要求甲赔偿乙缔约所花费的费用。
根据我国《合同法》第54条的规定,前一请求是基于被撤销的合同视为自始无效,因此应恢复原状,而后一请求是基于甲缔约责任的违反所承担的赔偿责任。
详细解答:
于某和邱某二人系邻居,且长期不睦,经常发生纠纷。
某日,两家因门口垃圾堆放问题又起争吵,遂互相殴斗。
于某身强力壮,用木棍、砖块等将邱某砸伤。
经医院诊断,邱某为克雷氏骨折和左肋骨骨折。
邱某遂请求公安机关追究于某刑事责任。
公安机关认为这是邻里纠纷,于某不构成犯罪,双方应协商解决,邱某于是去县人民法院提起自诉。
法院先是按民事案件调解未成。
之后此案以刑事附带民事案件处理,于同年7月作出第一审判决,以伤害罪判处被告人有期徒刑1年,缓刑2年,赔偿医药费和支付护理费共4000元。
宣判后自诉人不服一审所作的判决,提起上诉。
中级人民法院裁定撤销原判,发回原审人民法院重审。
原一审人民法院根据中级人民法院的裁定,认为此案已超出自诉案件的收案范围,便将案卷材料移送至同级人民检察院,同级检察院则认为,此案已过一审、二审,不应再移送检察机关起诉为由,拒绝受理。
问题:
第15题:
中级人民法院裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判是否正确?
____________________
参考答案:
中级人民法院裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判是正确的。
因为本案一审判决将重伤害认定为轻伤害,属于认定事实不清楚。
《刑事诉讼法》第189条规定:
"第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
"本案一审判决将重伤害认定为轻伤害,正属于认定事实
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