涉外婚姻法律适用之研究报告.docx

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涉外婚姻法律适用之研究报告

⑧中砍琳大冷

硕士字位论文

.…名业姓专

研究方向:

国际私法

指导教师:

完成日期:

齐湘泉教授

2007年3月论文独创性的声明

本人郑重声明:

所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究

工作及取得的研究成果。

尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的

地方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写的研究成果，也不包含

为获得中国政法大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。

与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明

确的说明并表示了谢意。

才

签名:

七日期:

望l鑫;月l口

，.-

关于论文使用的授权

本人完全了解中国政法大学有关保留、使用学位论文的规定即:

学校有权保留所送交的论文，允许论文被查询和借阅，并可以公布论

文内容及可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。

签名:

匆衡。

师签名兴沸伺条日期:

，伪办‘夕.‘。

论文编号:

涉外结婚的法律适用问题研究

白涛

中国政法大学研究生院

二00七年三月摘要

涉外结婚的法律适用问题研究

摘可石.名七

随着我国对外交流的广泛与密切程度不断加深。

近年来，我国涉

外婚姻数量飞速增长，.而世界各国有关婚姻的法律冲突却并未减少，

我国目前有关涉外结婚的法律适用问题的立法已经落后于我国社会的

需要。

我国民法典正在编纂过程中，本文就涉外结婚的法律适用问题

进行研究，并提出立法与司法建议。

在文章第一部分，首先介绍了什么是涉外结婚，并列举了涉外婚

姻的五种形态.而后对涉外结婚的条件和涉外结婚效力的法律冲突作

了论述。

为后面对法律适用的探讨打下基础。

文章的第二部分，依是否区分涉外结婚的实质要件与形式要件，

涉外结婚的法律适用分两大立法模式，同一制和区别制。

在这部分，

文章讨论了这两种制度，及在区别制立法模式下，涉外结婚实质要件

和法律要件的不同法律适用，以及涉外结婚效力的法律适用。

第三部分的主要内容是有关在特殊条件下缔结的婚姻，这一类型

的婚姻主要包括领事婚姻、兵役婚姻、代理婚姻、船舶婚姻以及在无

主土地上缔结的婚姻。

我国除对领事婚姻有相关规定外，对其他特殊

条件下的结婚制度并无规定，故文章讨论我国法院的应对态度。

第四部分论述了涉外结婚领域的外国法的排除。

主要包括法律规

避、公共秩序保留、对涉外婚姻实质要件与形式要件的识别。

在公共

秩序保留方面分别对多配偶婚姻、同性婚姻、婚约、实事婚姻作了专

题研究。

第五部分笔者对我国有关涉外结婚的法律适用提出了立法建议。

建议我国对涉外结婚的实质要件的法律适用采取以属人法为主兼采本中国政法大学硕士学位论文涉外结婚的法律适用问题研究

国法的混合制。

同时，对结婚的形式要件区分婚姻缔结地在国内与国

外适用不同冲突规范。

既维护了我国的司法权又促进了婚姻的有效缔

结。

关键词:

涉外结婚实质要件形式要件法律适用外国法排除ABSTRACT

ABSTRACT

AlongwiththecornnnunieationofChinawiththewholeworldbeingde叩er如d

eloser，themimberofmarriageseoneerningforeigna而rsaPpearstobe丽sing

tehdeney，duringthePastafewyears.Howevef，theconflietionsofthelawsabout

ma币agearenotdeereasing.Thelegislationeoneerningthe叩Plieationoflawon

ma币ageeoneerningforeignaffeirsinChina15unfittotheneedofsociety.Duringthe

ProcessionoflawmakingofChinacivillaw，inthisdissertation，theauthorwantsto

researchtheProblemsoftheapPlieationofthema币ageeoneerningforeignaffairsand

givesomesuggestionstothelegislationandjustiee.

Seetionl:

Firstly，introdueingtheeoneePtionofthema币ageeoneerningforeign

affairs，andlistingthefiveformsofit，Then，discussingtheeonflietionsofthe

eonditionsofthema币ageeoneemingforeignaffairsandtheeffieacyofthemalTiage

concemingforeignaffairs，MakingafoundationforresearchingtheapPlieationoflaw.

SeetionZ:

TheaPPlieationoflawonma币ageeoncemingforeignaffairsare

discussedformtheidentiealsystemtothediscriminativesystemwhichareseParatedof

whetherdifferentiateformalrequirementandsubstantiverequirementandaPPlyto

di月七rentlawseParatelyhithissection，theanthoralsoresearchestheseParate

aPPlicationoflawstotheformalrequirementandsubstantiverequirement，and

discussestheapPlicationoflawsoftheeffieaeyofthema币age.

Seetion3:

HowtoapPlythelawofma币ageeoncemingforeignaffairsunder

sPeeialeonditions15discussed.Ineludingconsulma币age，solderma币age，ma币ageon

theboatovertheseaorontheownerlessland.Chinahasthelawabouttheconsul

ma币age，butnoaboutothers，50wetalkaboutthecourt，5Pointofview.

Seetion4:

HowtoexcludetheapPlieationofforeignlaw15diseussedinthisseetion.

Includingforbiddingevasionoflaw，reservationofPublicPolieyandtheelassifieation

offormalrequirementandsubstantiverequirement.ThereservationofPubliePoliey15

researehedfromfoursubjeetsassame一sexmamage，engagement，ma币agePromiseand

Cornrnonlawma币age.

Seetions:

TheauthorgivesomesuggestionsaboutlegislationoftheapPlieationof

lawonmamageeoneerningforeignaffairsofChina.Theanthorsuggestthatonthe

issueofsubstantiverequirementforma币agetheapPlieationdoetrineshouldbeadoPted

乒中国政法大学硕士学位论文涉外结婚的法律适用问题研究

inwhichnotoulythelawofma币agecomeintoexistenee15takenasani啊）ortant

eomPlementarity.Andontheissueofformalrequirement，weshouldsePara沈ethe

difl七renteircu们nstaneeswhichdomestieandabroad，andchoosedifl七renlconflictlaw.It

willbegoodforPreserVingourjurisdi改ionandreeognizingthefoundationofmarriage.目录

前言.…、.......................................................................................……，.....................……1

第一章涉外结婚的法律冲突…，............................................................................……2

一、什么是涉外结婚..…，.，..........……，........……，.……，.........................................……2

二、涉外结婚的法律冲突.................................................................................……2

（一）结婚实质要件的法律冲突..............................................................……2

（二）结婚形式要件的法律冲突.........……，..............................................……4

（三）涉外结婚效力的法律冲突..............................................................……4

第二章涉外结婚的法律适用...............................................……，..........................……6

一、同一制与区别制................……，.…，..…，........................................……，........……6

（一）同一制..............................................................................................……6

（二）区别制..............................................................................................……7

二、涉外结婚实质要件的法律适用.................................................................……8

（一）适用婚姻缔结地法..........................................................................……8

（二）适用当事人的属人法......................................................................……8

（三）混合法律适用...............……，.........................................……，……，.....……9

三、结婚形式要件的法律适用.........................................................................……9

（一）适用婚姻举行地法..........................................................................……9

（二）适用婚姻当事人本国法.............................................……，............……10

（三）选择适用属人法和婚姻举行地法................................................……10

四、结婚效力的法律适用...............................................................................……10

第三章特殊条件下缔结的婚姻..……，.................................................................……11

一、领事婚姻...................................................……，.........................................……11

二、兵役婚姻...........................……，.……，.........................................................……12

三、船舶婚姻与无主土地上缔结的婚姻.......................................................……13

（一）领海婚姻........................................................................................……14

（二）公海婚姻........................................................................................……14

（三）无主土地上缔结的婚姻.，..............................................................……巧

四、代理婚姻..…，.............................................................................................……15

第四章外国法适用的排除..................……，.........................................................……17

一、法律规避.......................................……，.....……，..........................……，........……17

一

J中国政法大学硕士学位论文涉外结婚的法律适用问题研究

二、公共秩序保留.............……，...................................................……，.............……18

（一）多配偶制婚姻........................……，....……、......................................……18

（二）同性婚姻问题............................……，.....................……;.................……20

（三）婚约问题................................................……，...……;.......................……22

（四）事实婚姻问题................................................................................……23

三、对实质要件和形式要件的识别...............................................................……24

第五章对中国涉外结婚立法与司法实践的研究与建议.....................................……25

一、新中国建立以来我国涉外结婚的立法与实践..................................……「..…25

二、对中国民法典第九编的立法建议...........................................................……26

（一）同一制与区别制的选择..........................................................……‘..…26

（二）涉外结婚条件法律适用的比较法研究及立法建议.....................……28

（三）结婚效力的比较法研究及立法建议......................................……卜..…33

（四）立法建议条文..........................................................................……、..…34月日己

月lJ舀

在国际私法的理论和实践中，同婚姻有关的问题占有特别突出的地位。

各国

的国内法在这些问题上的差异远比其他法律方面更甚，一尤其在法律趋同化的今天，

商业交易方面的法律已经相当统一。

而有关婚姻的缔结、无效、和解除的规则，

与一个国家的道德、宗教、民族传统、生活习惯的联系是自如此的紧密，以至这

些规则的适用常被认为是有关公共政策的问题，在婚姻方面实体法的统一不但是

不可能的，即便是冲突法的共识也不易达到。

尽管几部海牙公约，对统一欧洲涉外婚姻法律冲突法做出了努力。

但是，事

实证明加入这些公约的国家并不多，有些国家再加入后也很快退出，在社会环境

如此接近的欧洲都不可能达到统一，在世界范围内就更加困难。

国际私法的核心价值就是达到世界范围内的“法律和谐”，有关婚姻的法律是

事关社会基本组成细胞的法律，在世界交流融合的大背景下，我国的开放力度逐

步加强，与世界各国的联系更加紧密，许多我们从未遇到的问题也逐步出现，涉

外婚姻的大量缔结就是其中之一。

在我国新民法起草的关键阶段，对涉外结婚问

题的深入研究，并结合中国实际提出适合中国国情的合理建议，是十分必要且有

意义的。

这也正是本文撰写的目的所在。

廖中国政法大学硕士学位论文涉外结婚的法律适用问题研究

第一章涉外结婚的法律冲突

一、什么是涉外结婚

涉外结婚与国内结婚的根本区别就在于其具有国内结婚所不具有的诸多涉外

因素。

这些涉外因素包括主体因素和地域因素:

（1）、缔结婚姻主体的双方或一方

为外国人;

（2）、婚姻缔结地在外国。

具体理解，可以将涉外婚姻分为五种形式:

（1）中国公民与外国人在中国境内结婚;

（2）双方都是外国人在中国境内结婚;

（3）中国公民和外国人在中国境外结婚;（4）外国人和外国人在中国境外结婚，

其结婚效力需要在中国境内承认的;（5）中国公民和中国公民在中国境外结婚。

‘采

用这五种形式缔结的婚姻都是涉外婚姻。

我们之所以在文章的一开始就将涉外结婚的涉外因素交待清楚，不仅是因为

这是涉外结婚与国内结婚的根本区别。

更是因为，立法需要兼顾法律所涉及的各

个领域、方面，全面了解法条所规制的范围是十分必要的。

而且“人”和“地”

这两个因素将伴随我们的全文，我们对涉外结婚及其效力的承认所依靠的一系列

法律选择的制度都将围绕它们展开。

二、涉外结婚的法律冲突2

法律冲突源于各国法律对同一法律关系的不同规定。

作为各国人民不同基因

人种、生活习惯、风俗文化、宗教信仰乃至文明渊源的集中体现的婚姻关系，当

然毫无例外的被千差万别的法律规定规范着。

从各国对结婚的相关法律规定中我

们可以将其大致分为结婚的实质要件和形式要件两部分，从对这两部分的分别比

较研究，我们就可以看到涉外结婚的法律冲突。

（一）结婚实质要件的法律冲突

l、婚姻的必备条件，主要包括:

（1）双方自愿。

目前世界上除少数实行宗教

婚姻的地区，大多数国家的法律都规定结婚必须男女双方自愿。

我国《婚姻法》

第五条规定:

“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何

，参见齐湘泉著《涉外民事关系法律适用法婚姻、家庭、继承论》法律出版社2005年第10页。

2本部分的外国婚姻法规定来源，参见《外国婚姻家庭法汇编》.群众出版社，2000年。

赵相林主编《国

际私法》中国政法大学出版社2002年9月。

第一章涉外结婚的法律冲突

第三者加以干涉”，法国民法典第146条规定:

“未经合意不得成立婚姻”;另外有

不少国家对结婚除规定双方自愿外，还附加一些条件，如瑞士《民法典》第98条、

日本民法典第737条规定，未成年人结婚必须取得其父母或监护人的同意。

（2）

符合法定婚龄。

法定婚龄是指法律规定的结婚的最低年龄。

各国都从各自国家不

同的人种条件、自然条件和历史传统以及现实国情出发，对法定婚龄做出不同的

规定。

例如:

阿根廷、西班牙、希腊规定的最低婚龄为男14岁，女12岁;日本

为男16岁、女16岁;比利时、法国、印度为男18岁，女巧岁;德国、英国、二

智利规定为男18岁，女18岁;丹麦、波兰、瑞典为男21岁，女18岁。

我国根

据本国的国情和人口政策规定的婚龄较高，男22岁，女20岁。

（3）男女两性。

婚姻作为人类繁衍生息的社会性载体，一直以来都自然而然的由男女两性相结合，

因此一般国家对此并无明文规定。

有些国家在婚姻效力问题上做出了的规定，如

英格兰1971年《防止无效婚姻法》规定，结婚双方不是一方为男性一方为女性的

结婚是无效婚姻。

我国法律也规定婚姻应该是两性的结合。

但是随着人类社会的

发展，婚姻越来越脱离于其自然属性即脱离其繁衍后代的自然使命，而凸显出社

会属性的一面，就为同性婚姻获得合法地位创造了社会基础。

1989年10月作为天

主教国家的丹麦通过了《伴侣注册法》（RegisteredPartnershipACt），成为第

一个承认同性伴侣关系3的国家。

该法第1条、第3条规定:

相同性别的两人可以

以伴侣身份注册。

该伴侣关系的注册，与婚姻的缔结有相同的法律效力。

丹麦法

律中有关婚姻及配偶的规定，适用于注册之伴侣，即除例外规定外，同性伴侣可

以享受与异性伴侣结婚者同样的权利，并负担同样的义务。

2、结婚的禁止条件，包括:

（1）禁止近亲关系的男女通婚。

这条规定是基于

人类繁衍的基本生物原理得出的，为了保证人类繁衍后代的质量，禁止近亲结婚

已为现代文明国家所接受。

各国法律大多禁止直系血亲之间的婚姻。

我国《婚姻

法》规定，属于直系血亲和三代以内旁系血亲，禁止结婚。

日本《民法典》也有

相同规定。

美国《统一结婚离婚法》第207条规定，兄妹或姐弟之间……伯父、

叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母，姨母与侄子、外甥之间……均禁止结婚。

（2）禁止重婚。

现在世界上大部分国家己经接受了一夫一妻制。

因此，禁止