《全国法院民商事审判工作会议纪要》解读五 合同担保以及案外人救济部分doc.docx
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《全国法院民商事审判工作会议纪要》解读五合同担保以及案外人救济部分doc
《全国法院民商事审判工作会议纪要》解读五合同、担保以及案外人救济部分
《全国法院民商事审判工作会议纪要》解读之五合同、担保以及案外人救济部分合同法案外人救济担保法会议纪要概览一、会议纪要概览【过程】从今年月份开始起草到月日出台历时约个月经次专门调研(广东深圳、浙江余姚、二巡、广西桂林)、次征求专家学者意见、次书面征求意见、次公开征求社会各界意见以及起草小组内部反复多次讨论前后历经稿。
【特点】一是直面争议问题。
如与目标公司对赌的效力、股东出资的加速到期、公司法第条、清算义务人责任、合同约定与登记簿记载不一致时的担保范围、混合担保中担保人之间能否相互求偿、场外配资的效力、优先级与劣后级受益人之间的关系、票据清单交易等问题明确最高法院的态度。
二是密切关注立法和监管动态。
在未生效合同的效力、违约解除、混合担保、动产担保的对抗效力等方面密切关注民法典草案在证券、信托、票据等方面密切关注监管动态。
三是涉及面广。
纪要共计大部分条涉及公司、合同、担保、金融(包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据)、破产等民商事审判的绝大部分领域。
纪要同时也对诸如案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、民刑交叉等突出程序问题。
一、会议纪要概览【上审委会讨论的问题】个问题、个条文分别是:
一是与目标公司签订的对赌协议的效力及能否履行二是股东出资能否加速到期三是如何理解公司法司法解释
(二)第条第款规定的清算义务人的责任涉及个条文:
怠于履行义务的认定、因果关系抗辩以及破产中的清算问题四是法定代表人XX对外提供担保公司应否承担责任五是违约方能否起诉解除合同六是混合担保中承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿七是因登记簿设置原因导致登记簿记载与合同约定的担保范围不一致的情况下究竟应以合同约定还是以登记簿记载为准来确定担保物权的担保范围八是在房地分别抵押情况下如何确定抵押范围以及清偿顺序九是让与担保的性质和效力十是场外配资合同无效的情况下应否以及如何返还利息十一是如何理解信托财产的独立性问题十二是实际权利人能否对抗一般债权人的执行。
一、会议纪要概览【未涉及的部分】一是银行卡纠纷(司法解释)二是不良资产处置纠纷(司法解释)三是网络借贷纠纷(司法解释)四是债券违约(另出纪要)。
一、会议纪要概览【如何适用】一是纪要不是司法解释不能作为裁判依据进行援引。
但人民法院在审理案件过程中在本院认为部分具体分析法律适用的理由时可以根据纪要的相关规定进行说理。
二是不溯及既往。
纪要适用于人民法院正在审理中的一审、二审案件纪要发布前已经生效的案件当事人不得以不符合纪要的相关规定为由申请再审。
第一部分合同法部分【审理合同纠纷所应坚持的基本原则】一是坚持鼓励交易原则。
如在适用违法无效规则、背俗无效规则时尽可能地限制无效合同的范围在未生效合同问题上要尽量通过让报批义务人履行报批义务促成合同生效。
二是坚持诚实信用原则。
如在合同不成立、无效或者被撤销的法律后果问题上就要根据诚实信用原则在当事人之间合理分配责任避免使不诚信的当事人从其不诚信行为中获益再如在约定解除条件的认定上也要坚持诚实信用原则避免轻易解除合同。
第一部分合同法部分一、关于无效合同
(一)违法无效规则【强制性规定的识别】一是规范层级须是法律、行政法规不包括规章。
二是须是违反强制性规定。
凡带有必须、禁止这样的规范均为强制性规定带有应当、不得字样的规范通常为强制性规定但也可能属于裁判规范、倡导性规范或半强制规范。
三是此处的强制性规定不包括合同法有关合同效力的其他规定。
第一部分合同法部分【违法无效的类型】()合同标的违法()主体资格违法()关于超越经营范围()缔约方式严重违法()场所违法()期限、数量违法第一部分合同法部分【违法无效规则的运用】个案认定三步认定法()第一步:
识别存在强制性规定()第二步:
考察该强制性规定的规范对象合同标的违法表明该行为是法律、行政法规所要禁止的原则上应当认定合同无效主体违法、方式违法、场所违法、期限、数量违法表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身原则上不应认定合同无效。
()第三步:
进行法益衡量一是要看权衡相互冲突的法益即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。
二是要考察违法行为的法律后果。
三是要考察是否涉及交易安全保护问题主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。
四是还要考察合同是否已经履行。
第一部分合同法部分
(二)背俗无效规则【规章与公序良俗】原则上不影响合同效力但如果规章的内容涉及公序良俗的合同无效。
在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时与违法无效的考察顺序较为相似包括考察规范对象、交易安全保护、监管强度以及社会影响等因素综合认定合同效力。
第一部分合同法部分【政策与公序良俗】此处的政策主要是指各类红头文件不是通常所说的公共政策因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益违反的结果是导致合同无效。
在确定违反政策是否构成违背善良风俗时要注意以下几点:
一是要区分政策的层级与种类。
二是要区分政策的不同法律意义。
三是要区分政策的规范对象。
第一部分合同法部分【背俗无效规则的适用】从《民法总则》的规定看至少有三处规定了公序良俗。
其中第条规定的是公序良俗原则第条将不违背公序良俗作为合同有效的必备要件其条第款又明确规定违背公序良俗的民事行为无效。
背俗无效规则:
认定合同无效的规则法律依据是《民法总则》第条第款《民法总则》第条:
是关于合同有效要件的一般性规定是合同效力认定的一般条款不能直接作为认定合同无效的依据。
《民法总则》第条:
公序良俗原则。
为防止向一般条款逃避只能援引《民法总则》第条第款不能直接援引该法第条的规定。
与违法无效规则的关系。
违法无效规则是将合同法之外的强制性规范引入到合同效力判断之中而背俗无效则是将法律原则以及法外的道德引入合同效力的判断之中。
正因为背俗无效规则引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道德其较之于违法无效规则更加抽象、更加具有不确定性。
为避免出现向更抽象的一般条款逃逸的现象在考察合同无效时应先考察是否违反了强制性规范只有在不存在强制性规范时才能适用背俗无效规则。
第一部分合同法部分【公序良俗原则和诚实信用原则】共同点:
二者都是民法的基本原则性质上均属于一般条款具有法官造法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能。
区别:
公序良俗是对合同自由的限制是意思自治不得逾越的界限违背公序良俗的后果是导致合同无效诚实信用原则协调的是合同当事人之间及其与特定第三人之间的利益冲突尽管贯穿于合同法的始终但因其不涉及公共利益问题故不影响合同效力。
第一部分合同法部分(三)合同无效的法律后果【合同无效的法律后果】法律依据:
《合同法》条、《民法总则》第条三个后果:
返还财产、折价补偿、损害赔偿返还财产与折价补偿:
在财产不能返还或者当事人认为没必要返还时转化为折价补偿。
可见折价补偿是返还财产的代替二者只能择一行使不能同时行使。
返还财产(或折价补偿)与损害赔偿:
当返还财产或者折价补偿不足以弥补损失时理论上当事人仍然可以请求损害赔偿但只要返还财产或者折价补偿已经充分顾及当事人间的利益平衡的话实践中就不会有太多的损害赔偿的空间。
第一部分合同法部分【本纪要在合同无效后果上的突出特点】一是将其适用范围扩及合同不成立使其适用范围包括:
合同无效、被撤销、不生效、不成立二是明确根据诚实信用原则在当事人之间合理分配损益避免使不诚信的当事人从合同无效中获益三是在确定返还财产或者折价补偿的范围时一个突出特点是固定地以当事人间合同约定的转让款为折价补偿的基础然后与标的物灭失时所得的价值补偿或者转售时可得的价款进行比较对高于或者低于转让款的部分根据一定的规则在当事人之间进行分配或者分担以实现当事人间的利益平衡此点使其有别于传统民法上的不当得利制度。
四是明确规定了合同无效情况下人民法院的释明义务确保案结事了。
第一部分合同法部分【合同不成立和合同无效】一是合同约定了仲裁等纠纷解决条款:
根据《仲裁法》第条的规定合同无效不影响仲裁协议的效力但如果合同不成立表明合同并非当事人真实意思表示的表示包括仲裁条款在内的所有合同条款对其均无拘束力。
二是在某些情况下合同无效制度解决不了合同不成立的问题。
如甲伪造乙的签名与丙签订股权转让合同将乙对A公司的股权转让给丙。
此时乙与丙之间的股权转让合同形式上尽管符合合同成立的要件但因为并无乙的意思表示属于不成立的合同。
如果认为是无效合同因为在我国当前的效力体系中并不存在伪造他人签名无效的制度认定合同无效在法律依据上就存在困难。
三是在公司决议诉讼中公司决议无效的法律依据是《公司法》第条第一款主要事由是决议本身违反法律、行政法规的强制性规定而公司决议不成立的法律依据则是公司法司法解释(四)第条规定主要事由包括公司未召开决议、会议未对决议事项进行表决、出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者章程规定、会议的表决结果未达到公司法或者章程规定的通过比例以及其他情形。
第一部分合同法部分二、关于盖章行为的法律效力【盖章行为的法律意义】公章的意义:
盖章行为是职务行为而非个人行为。
假公章案件的裁判思路:
一是看人不看章。
关键看盖章之人有无代表权或代理权:
有代表权或代理权的即便为盖章或盖假章也可以构成有权代表或有权代理反之没有代表权或代理权的即便盖真章合同也不见得有效。
二是要结合职权范围看有无代表权或者代理权。
明显超越代表或者代理权限的构成无权代表或者无权代理。
第一部分合同法部分【举证责任及抗辩顺序】一是主张合同因无权代表或无权代理无效的公司应证明公章为假章(与预留印鉴不符或申请鉴定)二是主张合同有效的交易相对人可通过举证证明盖章之人有代表人(如为法定代表人或负责人)、代理权(职务代理)也可举证证明公司曾使用过该枚印章(包括在此前与自己签订的合同中使用过以及与其他公司签订的合同中使用过)三是由公司举证证明交易相对人为恶意相对人否定表见代表、表见代理的适用。
第一部分合同法部分【公章的若干实务问题】一是仅有法定代表人或代理人的签字合同未加盖公章的能否认定为是公司的行为?
可以。
只要有代表权或代理权的人对外以公司名义对外从事法律行为即便未盖公章也应认定属于公司行为而非个人行为。
二是先在空白合同书上加盖公章后确定合同内容的公章显示的公司应否作为合同主体承担责任?
要严格考察空白合同持有人与公司之间是否具有代理关系来综合认定合同效力是否及于公司。
如果有代理关系的视为无限授权应承担相应的后果。
三是能否将备案公章之外的其他公章作为假公章?
不能第一部分合同法部分三、关于以物抵债协议的性质和效力【类型化的依据】依据:
根据缔约时履行期限是否已经届满原因:
一是出于禁止流质(或流押)的考虑二是出于利益衡量的考虑。
第一部分合同法部分【以物抵债协议:
诺成合同还是实践合同?
】实践合同的主要依据:
借鉴传统民法的代物清偿制度本纪要观点:
诺成合同。
实践合同仅是例外情形。
第一部分合同法部分
(一)履行期限届满后签订的以物抵债【诉讼外达成的以物抵债】()抵债物尚未交付债权人:
无需履行清算程序债权人可以直接请求债务人履行以物抵债协议但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。
()抵债物已交付债权人:
债权人直接享有抵债物的所有权。
第一部分合同法部分【新债与旧债的关系】观点:
债务更新观点:
新债清偿。
区别:
旧债及其上的担保是否消灭。
个人观点:
新债清偿。
第一部分合同法部分【诉讼中达成的以物抵债】当事人在诉讼中达成以
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