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7论我国的独立担保及实践中的问题胡玉明法院
论我国的独立担保及实践中的问题
胡玉明吉高法2008
论我国的独立担保及实践中的问题1
一、独立担保制度的概述2
(一)独立担保的概念2
(二)独立担保的法律特征3
二、独立担保合同的主要形式、结构、当事人的权利义务4
(一)独立担保合同的表现形式4
(二)独立担保合同的结构及法律关系6
(三)主要当事人的权利义务9
三、建立和完善我国的独立担保制度10
(一)建立我国独立担保制度的必要性10
(二)我国独立担保制度的实践及其现实问题11
(三)关于独立担保制度的构想12
四、结语13
【摘要】独立担保是有别于传统的从属性担保的一种新型担保方式,它是适应市场经济的产物,由商业实践中发展而来。
独立担保强调担保的独立性,即独立担保本身与基础合同不具有从属性质,即使主合同无效,担保合同也不必然无效。
担保的履行取决于独立担保合同自身的约定。
我国立法关于独立担保的规定并不明确,只是在《担保法》第5条中以例外的形式确认了独立担保的效力,即担保合同是主合同的从合同。
主合同无效,担保合同无效。
担保合同另有约定的,按照约定。
司法实践也主要是承认对外担保的效力,而对域内的效力则未予以肯定。
而国际公约则多有肯定。
本文在研究了《担保法》有关担保的规则,国际商会颁布的几个有关保函及备用信用证的国际惯例的基础上对独立担保的含义、特征、形式等进行了简要阐述并对建立和完善我国的独立担保制度提出了一些设想。
【关键词】独立担保;从属性担保;独立性
随着经济要素跨国、跨地区、跨行业流动,原始的基于亲缘关系的担保已经不能满足需要,客观上要求社会公共保证人的出现,这是市场经济条件下独立担保制度存在和发展的基本理由。
在我国,关于独立担保制度的研究相当薄弱,尤其是对独立担保法律机制下各当事人的权利义务缺乏系统的研究。
而实践中我国目前的涉外经济交往中惯犯使用的银行保函就具备了独立担保的性质,而且我国《担保法》第5条实际上也承认独立担保的法律效力。
这就要求我们加强对独立担保制度进行深入的研究。
一、独立担保制度的概述
(一)独立担保的概念
独立担保作为信用担保的形式来源于商业实践。
对于独立担保的定义,多数都是描述性的,强调其独立性。
国内大多学者对独立担保下定义称:
“独立担保,指的是一种与基础合同情况相脱离,一旦出具后,其效力不依附于基础合同的担保。
其付款责任仅以独立担保自身条款为准。
担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。
”①另外,还有学者认为:
独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。
根据上述学者的论述,本文认为:
独立担保是指担保人应申请人委托,为保证申请人对基础合同债务的履行对受益人所作的,只凭受益人在规定的期限内提出的书面索赔或符合规定要求的单据即应向其支付约定金额或约定金额以内的款项的、独立于基础合同关系的承诺。
(二)独立担保的法律特征
1、担保的独立性
独立担保的独立性是针对传统担保的从属性而言的。
独立性是指独立担保合同独立于其所担保的“基础合同”。
它不仅有自身的有效期限和担保金额,而且还有自身的变更和消灭原因。
也就是说,独立担保合同一经出具即应按其条款对受益人承担担保责任,而不以基础合同是否有效或履行为前提。
独立担保的这一特性,从根本上颠覆了担保的“从属性”特点。
2、担保的抽象性与单据性
大陆法系法律行为理论出发论证独立担保的抽象性。
从法律行为上看,从属性担保是要因法律行为,独立担保则是抽象法律行为、不要因法律行为。
独立担保合同与基础合同相互分离、相互独立,且不因基础合同无效或有瑕疵而受影响,这就是担保的抽象性。
而传统的保证合同则是从属性、非独立的合同,它依赖主合同的存在而存在,不具有抽象性。
担保的单据性是指出具独立保函法律行为的特征与跟单信用证和票据、付款等法律行为极其相似,独立担保人在独立担保业务中处理的也只是单据。
3、担保的“无条件性”与“不可撤销性”
为了表明一个担保是独立担保,国际间的银行保函通常有“无条件与不可撤销”的表述。
该表述也直接给担保人带来相应的担保义务,国际商会的相关文件也肯定了“无条件与不可撤销”的表述的有效性。
国际间通常认为约定有“无条件与不可撤销”条款的担保合同应解释为独立担保合同。
沈达明先生认为“无条件与不可撤销”的约定属于独立担保的典型表述之一②。
一般有了无条件和不可撤销条款的担保合同会被视为独立担保合同。
但“无条件”与“不可撤销”的含义并不绝对确定,若“条件”仅指以基础合同的履行与否或履行好坏作为付款的前提,那么,在此意义上,独立担保是无条件的。
若“条件”被视为付款时需提交的有关单证或索偿条件,则不能说独立担保是无条件的。
因此,随着独立担保合同形式上的演变,现在,越来越多的著作和实际使用的担保文书中,己极少使用“无条件”这个容易引起担保性质争议的字样③。
此外,许多从属性担保也是不可撤销的担保。
因此,不可撤销也不是独立担保的特有属性,但是,独立担保一定是不可撤销的。
4、担保合同的非典型性
如果说传统的保证合同是一种法律规定了的典型的合同,那么独立担保合同则是一种非典型合同。
因为,该合同在法律上尚未被确定一定的名称和规则,而是规定了可以由合同的当事人依意思自治原则、在法律许可范围内确定其独立于基础合同的具体内容。
二、独立担保合同的主要形式、结构、当事人的权利义务
(一)独立担保合同的表现形式
1、银行保函的特殊形式—见索即付(典型的独立担保)
在国际经济贸易中,银行担保均以保函的方式出现,基本上可以分为两类:
一类是凭单据付款的担保,另一类是凭要求即付的担保,前类担保在业务上较少使用,而后类担保却得以普遍使用。
银行保函又称银行保证书,它是银行根据申请人的要求,向受益人开立的、担保履行某项义务、承担经济赔偿责任的书面承诺文件。
从银行承担责任的角度来划分银行的保函,普遍认为有如下两种:
一是有条件保函,即银行的责任是从属于申请人在交易合同项下的义务,申请人的义务解除,银行的义务也解除,这类保函又叫从属性保函或第二性保函。
二是无条件保函,即银行承担第一性的偿付责任,只要保函规定的条件具备,银行就应向受益人偿付。
这类保函又叫凭要求即付或见索即付保函。
作为无条件保函的典型形式,见索即付担保是担保人(通常是银行)应申请人的要求或指示,对受益人允诺承担下述义务:
只要受益人要求付款,担保人即应向其支付约定金额;受益人付款要求是无条件的,他无须提供任何证明,担保人一旦收到受益人的付款要求就应当付款。
担保人不得以申请人根据基础合同所产生的结果对抗受益人。
见索即付担保具有独立性,绝对经济性,单一性的特点。
在见索即付担保中,受益人只须证明担保人所担保的主债务基础合同未履行。
至于实际情况如何在所不问。
因此,见索即付担保是典型的独立担保。
2、备用信用证(可撤销/不可撤销)
备用信用证是信用证的一种特殊形式,又称商业票据信用证、保证信用证。
作为银行担保的替代物,备用信用证首先产生并适用于美国。
在19世纪中叶,美国大多数州的法律都规定银行不能开具银行担保,1879年联邦法律明文禁止美国银行为客户提供担保。
为扩大业务吸引客户,许多美国银行于是以备用信用证形式取代正规的银行保证书,变相受理保证业务。
现在,备用信用证的应用已不限于美国,日本、法国以及中东、拉丁美洲的许多国家在处理国际贸易事务中都广泛运用了备用信用证。
对于备用信用证,美国联邦储备银行管理委员会的解释是:
不论其名称描述如何,备用信用证是一种信用证或类似安排,构成开证行对受益人的下列担保义务:
(1)偿还债务人的借款或预支给债务人款项;
(2)支付由债务人所承担的负债;(3)对债务人不履行契约而付款。
”④由于“信用证是一个独立的合同,关于双方当事人的全部权利与义务的规定都写在上面,解决关于这些权利与义务的争端,只能以信用证为依据,不能援引其他合同或法律关系”,在借款担保、国际工程承包担保和其他国际贸易实务中,备用信用证得到大量应用。
备用信用证通常都必须明确规定它是可撤销的还是不可撤销的,在美国,如果信用证无此规定,则可被视为不可撤销的信用证。
但国际商会和国际贸易法委员会制定的《跟单信用证统一惯例》作了相反规定,认为除非有相反的明确规定,一切信用证都是可撤销的。
备用信用证的开证行对受益人主要承担第一性付款责任,其保证的可信度在某些方面超过了一些担负第二性付款责任的银行保函。
(二)独立担保合同的结构及法律关系
1、保函的结构及法律关系
国际独立担保的有关当事人一般包括以下四方:
(1)申请人,又称主债务人或委托人,由他向保证人提出申请,要求保证人提供保证。
主要义务是履行基础合同,并在保证人为履行义务而向受益人作出赔付后向保证人补偿其所作的任何支付。
(2)受益人,又称债权人,受益人签订保证合同之后,有权按保证合同规定的条件和方式向保证人提出索赔。
(3)保证人,根据申请人的要求提供保证,与受益人签订保证合同的法人或自然人。
保证人向受益人作出赔偿后有权向申请人或反保证人索赔。
(4)反保证人,即为申请人向保证人开出书面反保证的人,一般为其他银行。
有关保证的法律规定一般都适用于反保证。
国际独立担保合同的类型有直接保函和间接保函两种。
直接保函是保函最基本的形式。
它涉及申请人、受益人、担保人三方当事人,因此又称为二方保函。
通常情况下,这三方当事人之一的担保人是委托人的银行,和委托人在同一国家开办业务,而受益人在另一国家开办业务。
这种由委托人的银行直接开出的而不是受益人所在国家的当地银行开出的保函,又称为直开保函。
这种直接保函下存在三个不同的合同:
(1)申请人与受益人之间的基础合同。
(2)申请人与保证人之间的委托合同。
保证人据此开具保函,并在承担责任之后,凭此要求申请人偿付,因此,该合同又可称为“索偿合同”。
(3)保证人与受益人之间的保函。
首先,申请人要求委托银行向受益人开立保函,委托一经接受,银行就有义务签发保函,并且一旦受益人在保函有效期内或保函撤销之前提交索赔书及保函要求的其他单据,银行就有义务审查索赔书及保函要求的其他单据与保函条款规定的条件是否相符,如果相符,且没有确切的欺诈证据或其他免责事由,银行就必须付款,付款之后银行有权要求申请人予以赔偿。
间接保函又称四方保函,当受益人要求保函由某一特定的银行或其他法人出具,而申请人与这家银行并无业务往来时,申请人只能请他的往来银行指不特定银行出具保函。
申请人的往来银行(又称为指示行)在与其客户(即申请人)之间落实了偿付保证之后,向该特定银行发出凭其反保证出具保函的指示。
在间接保函形式下,存在四个合同关系:
(1)申请人与受益人之间的基础合同。
(2)申请人与指示人之间的委托合同或偿付合同。
(3)指示人与保证人之间的反保证函,这是保证人为申请人出具保函的前提。
(4)保证人与受益人之间的保函。
上述四个合同之间是相互独立的,各具体合同与非直接当事人无关。
申请人要求指示人通过保证人出具一份保函,并向指示人提供偿付保证;指示人向保证人出具反保证,并指示保证人向受益人出具保函:
保证人在指示人反保证函的保障之下,向受益人出具保函。
如果发生索赔,受益人向保证人提交索赔书,只要索赔书与保函条款相符,保证人即应赔付,保证人凭指示人的反保证函向指示人索赔,如索赔无误,指示人必须向保证人赔付,最后指示人凭其与申请人签订的委托合同或偿付合同向申请人索回赔付款项。
在实际运作中,法律关系要复杂得多,追加的主体主要有通知行、转开行、保兑行、反担保人等。
总之,独立担保合同主要涉及两类不同的法律关系:
一是基础关系,即发生于受益人和被担保人之间的关系,该关系的合同表现是基础合同,是产生独立担保的基础。
二是担保人与受益人之间的担保关系,该关系的合同表现是见索即付银行保函和备用信用证。
就上述两种关系而言,担保人与受益人的担保关系虽然产生于基础关系,但是,在担保人的义务承担上,则完全独立于基础关系之外,不受担保关系从属于基础关系的一般规则约束。
只要有担保关系,则担保人无论基础关系是否有效,均必须根据受益人的请求履行给付行为,哪怕是受益人只是提出了一个简单的并且没有证明基础关系有效性的请求。
2、备用信用证的结构
备用信用证涉及的基本当事人有申请人、开证人及受益人三方。
他们之间包括的合同有:
(l)申请人与受益人之间的基础合同。
(2)开证申请人与开证人之间的委托合同。
开证申请人根据基础合同向其所在地的银行(开证人)申请开立备用信用证,开证人审核同意后,有义务根据申请书的指示开证并向受益人承诺首先向其付款。
申请书是申请人与开证人之间的合同。
(3)开证人与受益人之间没有合同,二者的权利义务由备用信用证的条款规定。
如果开证申请人未依照基础合同规定履行义务,受益人可向开证人或保兑人提交符合备用信用证规定的单据,在单证相符的情况下获得备用信用证规定项下的付款。
实践中,备用信用证的运用过程中,还会涉及通知人、保兑人、指定人。
开证人与通知人之间的关系、开证人与保兑人之间的关系受到他们之间的代理合同的约束。
通常,在开证人开证后由与受益人同地的银行(通知人)向受益人通知或转交信用证。
通知人一旦接受通知即与开证人形成委托合同关系。
在大宗的交易中,受益人也可以要求保兑,通常,由开证人委托通知人保兑。
开证人或保兑人也可以指定一家银行或其他机构(指定人)向受益人付款。
如果在此过程中,开证人或保兑人没有任何过错地付款,则其偿付的款项可以向开证申请人追偿。
(三)主要当事人的权利义务
1、申请人的主要义务
(1)申请人的主要义务是向开证行支付费用。
该费用包括手续费、额外费用和诉讼费。
(2)申请人应当承担在保函项下的赔偿义务。
一般地,开证比TNANO行为弥补自己因承担担保责任而遭到的损失,会要求申请人提供以开证行为受益人的反担保。
然而,即使没有反担保的约定,申请人也必须承担其赔偿义务,这是因为,申请人对开证行的赔偿义务是他委托开证行签发保函的立即的自动的结果。
2、担保人的主要义务和权利
(1)担保人审查付款的义务。
(2)担保人诚信和合理注意义务。
(3)担保人有反担保请求权。
(4)担保人向申请人追偿的权利。
(5)担保人的抗辩权。
3、受益人的主要权利和义务
(l)受益人的索赔权。
根据《公约》第7条第3款,除非承保书规定了另外的付款时间,否则从承保书出具之时起,受益人可随时行使索款权。
第巧条第1款规定:
由承保而产生的任何索款要求均应以第7条第2款所述形式并依照承保书的条款和条件提出。
这里的索款形式排除口头形式。
(2)受益人提交符合合同要求的单据的义务。
受益人向担保人索赔时应当提交满足合同规定要求的全部单据,该单据因合同的约定不同而不同,但都表明受益人有付款请求权。
只要单据满足约定条件,担保人就必须依照独立担保合同的规定金额付款。
三、建立和完善我国的独立担保制度
(一)建立我国独立担保制度的必要性
信用担保的本质是保障和提升价值实现的社会物质关系。
随着经济要素跨国、跨地区、跨行业流动,原始的基于亲缘关系的担保已经不能满足需要,客观上要求社会公共保证人的出现,这是市场经济条件下信用担保存在和发展的基本理由。
信用担保作为社会公共保证人具有在某些程度和方面上替代政府信用、提升和替代一般企业和个人信用的作用,它迅速有效地满足了债权人的需求,对保护债权人的利益极为有利,它不仅在融资活动中受到青睐,因而在工程建设、国际经济技术合作等多领域得到广泛应用,在小政府、大社会的市场经济体制下,它必将具有更为广阔的发展前景,因此,建立我国独立担保制度是适应现实经济发展的需要。
独立担保行为在我国早已存在,只是缺乏理论的指导和法律的规范。
我国涉及独立担保的设定的案件在20世纪80年代初期就已出现,这说明我国企业在国际贸易中很早就开始接受和使用独立担保了。
但直至今天仍然没有较为全面的规范独立担保的法律规定。
在我国银行担保领域,1989年的《中国人民建设银行对外担保办法》第四条及1990年中国农业银行《对外担保管理暂行办法》第六条等有类似规定。
两个办法的实施为我国银行开展担保活动发挥了很重要的作用。
但是这些规定过于简单,许多基本内容都没有包括,且银行担保合同本身也存在着很多问题,如有关合同的效期、生效条件、付款责任及合同选择的准据法等方面。
在国际担保中,信用担保比财产担保更为广泛地使用,在信用担保中,独立担保又比传统的从属性担保更受到当事人的欢迎。
而我国关于独立担保的法律法规过于简单和过时,不少担保合同存在着漏洞与缺陷,立法严重地滞后于社会经济现实的需要,这必将阻碍现实经济的发展。
建立和完善我国独立担保制度也是我国担保立法的需要。
我国现有的关于独立担保的规定不明确。
各专业银行的规定只是本系统的内部规定,一般不具有对外的约束力,除中国人民银行外,其他专业银行都已改制为商业银行,其规定不再具有部门规章的性质了。
这样,一旦银行开立的担保条款不完整或者不明确,就没有相应的法律来补充,发生此类纠纷将导致无法可依,这种状况极不利于独立担保业务在我国银行的开展。
与独立担保制度相关的国际惯例已经很多,这些惯例反映了当代国际贸易的发展需要,我国可以在加强独立担保的立法研究和对国外相关专著的评译工作的基础上,由最高法院参考国外独立担保的典型案例,针对我国的此类案件提出司法解释或由立法机关增加《担保法》的立法解释,逐步以行政法规或规章的形式完善其操作方式,为我国经济贸易活动中的独立担保确立法律依据。
(二)我国独立担保制度的实践及其现实问题
在国际贸易实践中,早在20世纪80年代初,我国银行在非银行金融机构提供的外汇担保业务中,就顺应国际惯例,按照申请人的要求为国外的受益人提供独立担保。
⑤关于独立担保在实践中的问题,一是独立担保的有效性。
由于独立担保彻底抛弃了担保的从属性,使得传统的担保法无法调整独立担保关系,因此,独立担保的法律地位就成为疑问。
虽然越来越多的国家承认了独立担保,但其有效性在不少国家仍是个有争议的问题,不少第三世界国家和地区的法院不承认独立担保的有效性,有的国家的法院区分国内交易和国际交易而区别对待独立担保的效力,比如我国。
总的说来,我国也承认独立担保,但对于独立担保缺乏明确的规定。
我国《担保法》第五条的规定即承认了独立担保的有效性,《对外担保管理办法》第七条第2款的规定与《担保法》一致。
对此,最高法院在《担保法》的司法解释中也讲到:
担保法是承认独立担保的法律地位的。
独立保证是适应国际金融实践及国际惯例而产生的一种新型的担保方式。
⑥但对于何为独立担保,其特征如何,是否应确立欺诈例外原则,均未有明确的法律规定。
各专业银行的规定只是本系统内部的规定,一般不具有对外效力。
这种立法状况不利于促进独立担保制度在我国的应用。
二是如何避免独立担保中的欺诈和滥用权利的问题。
欺诈是信用证和独立担保制度独立性原则的例外情形。
其基本含义是指:
如果保证申请人知道受益人对保函进行欺诈性的不公正索赔,它可以向法院寻求保护,即要求法院签发禁令阻止保证人向受益人付款,或者阻止受益人向保证人索赔。
理槛用权利主要指受益人的履行行为存在瑕疵,可能与债务人已经发生诉讼,却根据独立担保的特性而要求担保人立即付款。
由于独立担保人承诺了放弃一切抗辩的权利,其对受益人不能拒绝承担担保责任。
欺诈和滥用权利就可以获得利益。
而独立担保人往往从债务人处取得有反担保,或独立担保人多数是银行,可以通过债务人在银行的开户而方便行使追偿权,最终债务人要承担受益人欺诈或滥用权利的后果。
国际上对信用证欺诈已经有较为成熟的防范机制,另外,世界各国以及国际惯例和公约中也有针对独立担保的欺诈和滥用权利的规定,我们在制定相关法律法规时不妨借鉴。
(三)关于独立担保制度的构想
我国加人WTO后,必然要接受WTO有关法律制度的约束,其中包括其基本的法律制度(如服务贸易总协定)及其附录(《有关金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务协议》),尤其是我国所作出的人世承诺中有关银行业务方面的内容则更是修改现有法律的基本依据。
例如,依据现行的规定,若外资金融机构在我国境内开展业务,可以独立担保的方式向中国的受益人提供担保,而中资金融机构如向中国的受益人提供独立担保就得不到法院的支持。
这显然会置我国的中资金融机构于不利的竞争地位。
所以建议我国的国内立法要完善对独立担保制度的规定。
四、结语
在传统的担保理论中,从属性是担保最为突出的特征,而独立担保则完全不同,它强调担保的独立性,该独立性使担保完全不必依赖主合同的存在和有效性。
这是独立担保存在的根本和具有强大生命力的原因,可以说,没有独立性就没有独立担保,没有独立性也就没有独立担保被广为应用的实践。
然而,经济也正是由于这一特性,使独立担保易于受到受益人欺诈及滥用权利的侵害。
因此,对于独立担保当务之急首先是通过较为完善的法律法规予以肯定,其次应当在此基础上加以规范。
又我国《担保法》第5条可见我国是承认独立担保的,尽管法律没有明确规定,但可以看出《担保法》等法律法规为今后的独立担保的立法是留有空间的。
而司法实践区分国内国际的两种态度实在让人费解,不仅让人看到了立法司法对于独立担保实践的严重滞后性,而且也缺乏法律服务于经济的意识。
独立担保的立法上的不完善给实践中银行等担保机构的操作带来了许多不便,当事人双方在独立担保实务中发生了纠纷,也不能在司法上得到及时有效的支持,这就削弱了我国银行等担保机构在国际经济中的竞争力,也使国内经济主体无法有效地利用多种担保工具进行商品交易。
【注释】
①邹小燕、朱桂龙:
《银行保函及案例分析》,中信出版社,1993年版,第127页.
②沈达明、冯大同:
《国际经济贸易中使用的银行担保》,法律出版社,1987年版,第30一31页,
③贺绍奇:
《国际金融担保法律理论与实务》,人民法院出版社,2000年版,第38页.
④左晓东:
《信用证法律研究与实务》,警官教育出版社,1993年版,第140页.
⑤贺绍奇:
《国际金融担保法律理论与实务》,人民法院出版社,2000年版,第117页.
⑥李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵:
《关于适用<中华人民共和国担保法若千问题的解释>理解与适用》,吉林人民出版社,2000午第1版,第29页.
⑦周辉斌:
《银行保函与备用信用证》,中信出版社2003年版,第129页.
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[11]贺绍奇.国际金融担保法律理论与实务.人民法院出版社2000年版.(作者单位:
吉林省高级人民法院]
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