第五章建设工程投资控制.docx
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第五章建设工程投资控制
第五章建设工程合同管理与工程索赔
本章学习要求和目标
1.建设工程施工合同的类型及选择。
2.建设工程施工合同文件的组成与主要条款。
3.工程变更价款的确定。
4.建设工程合同纠纷与分类。
5.工程索赔的内容与分类。
6.工程索赔成立的条件与证据。
7.工程索赔程序。
8.工程索赔的计算与审核。
5.1合同管理
5.1.1建设合同的概念
我国«合同法»规定,建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。
建设工程合同双方当事人应当在合同中明确各自权利和义务,但主要是承包人进行工程建设,发包人支付工程款。
建设工程合同是一种诺成合同,也是一种双务、有偿合同,合同订立生效后双方应当严格履行,当事人双方在合同中都有各自的权利和义务,在享有权利的同时必须发行义务。
推荐的工程合同范本由协议书、通用条款、专用条款等三部分组成,并附有“承包人承揽工程项目一览表”“发包人供应材料设备一览表”和“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化附件。
5.1.2合同类型与合同文件
1.建设合同可以从不同角度进行分类。
(1)按阶段可以分为:
建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。
(2)按承发包的方式可以分为:
建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同。
(3)按计价方式分为:
单价合同、总价合同、成本加酬金合同。
1)单价合同
单价合同适用于招标文件己列出分部分项工程量,但合同整体工程量界定由于建设条件限制尚未最后确定的情况,签订合同采取估算工程量,结算时采用实际工程量结算的方法。
单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同,一般单价合同主要是指固定单价合同。
固定单价合同指单价不变,工程量调整时按单价追加合同款,工程全部完工时按竣工图工程量结算工程款。
可调单价合同指因某些不确定因素存在暂定某些分部分项工程单价,实施中根据合同约定调整单价。
2)总价合同
总价合同是指支付给出承包方的工程款是一个“固定”的金额,即总价。
总价合同又可分为固定总价合同和可调总价合同。
固定总价合同:
总价被承包商接受一般不得变动,除非在设计及工程范围所变更的情况下才可以变动,否则是不变的金额。
主要适用于工期不超不过1年,最终产品目标明确的工程。
可调总价合同:
合同价款依然是总价,但如果遇到影响价格的因素,可根据双方的约定进行调整。
主要适用于工期较长,工程内容和技术经济指标比较明确的工程。
3)成本加酬金合同:
这种合同形式是业主向承包商支付工程的实际成本,并按事先约定的方式支付酬金的合同类型。
这种合同类型业主承担所有的风险,承包商无任何风险,其酬金也比较低。
主要适用于工程内容复杂、技术方案与建筑结构难以事前确定,工期比较紧迫的工程。
这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制,承包商也往往不注意降低项目成本。
这类合同主要适用于以下项目:
①需要立即开展工作的项目,如震后的救灾工作;②新型的工程项目,或对项目工程内容及技术经济指标未确定;③风险很大的项目。
2.合同类型的选择
确定合同类型时,应结合建设项目的实际情况,考虑以下因素:
项目规模和工期长短;项目的竞争情况;项目的复杂程度;项目单项工程的明确程度;项目准备期的长短;项目的外部环境因素。
在综合考虑上述因素的同时,承包商应考虑自身的适应能力,承包能力和履约能力的可能性。
1)项目规模和工期长短如果工程的规模较小、工期较短的,合同的类型选择比较容易,上述三种合同方式均可选择。
2)项目的复杂程度项目复杂,对承包商的技术要求比较大、项目风险比较大,则承包商的主动权比较大,总价合同被选择的机率较小。
3)项目单项工程的明确程度如果工程类别和工程量很明确,则单价合同、总价合同、成本加酬金合同均可采用。
如果工程类别明确,但估算的工程量和实际工程量会有较大出入时则易选用单价合同;如果单项工程的类别和工程量均不能明确的工程,易选用成本加酬金合同。
4)项目准备时间长短对项目准备时间非常短的工程,比如抢险救灾等项目,则易用成本加酬金合同;反之,则可采用单价合同或总价合同。
5)项目的外部因素项目的外部因素主要是指当地的政治局势、经济因素、交通因素及劳动力因素等。
如果外部因素变动较大,则承包商选择成本加酬金合同。
3.合同文件
《建设工程施工合同示范文本》中合同组成文件及解释顺序。
合同文件应能相互解释,互为说明。
除专用条款另有约定外,组成建设工程施工合同的文件及优先解释顺序如下:
(1)本合同协议书
(2)中标通知书
(3)投标书及其附件
(4)本合同专用条款
(5)本合同通用条款
(6)标准、规范及有关技术文件
(7)图纸
(8)工程量清单
(9)工程报价单或预算书
合同履行中,发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
组成合同的文件是相互补充说明的,当出现不一致时,应按照本款给出的优先顺序进行解释。
此优先顺序是参照国际咨询工程师联合会(FIDIC)制定的土木工程施工合同条件确定的。
双方可以在专用条款中对组成合同的文件进行补充,也可以对解释的优先顺序进行调整,但不得违反有关法律的规定。
5.1.3合同价款的调整范围
对于以可调价格形式订立的合同,其合同价款调整的范围包括:
(1)国家法律、法规和政策变化影响合同价款;
(2)工程造价管理部门公布的价格调整;
(3)1周内非承包人原因停水、停电、停气等造成累计停工超过8小时。
5.1.4工程变更价款确定方法
在施工过程中,由于发包人对原设计进行变更,以及经工程师同意的、承包人要求进行的设计变更,会导致合同价款的增减,并可能造成承包人的损失,这些均应由发包人承担,并相应地顺延工期。
1.变更后合同价款的确定程序
示范文本规定工程变更价款的确定与处理的步骤如下:
在设计变更后,首先由承包人在设计变更确定后的14天内,向工程师提出变更工程价款的报告,经工程师确认后调整工程价款。
如果14天内承包人不向工程提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及价款的变更。
工程师在收到变更工程价款报告之日起7天内,予以确认。
工程师无正当理由不确认时,自变更价款报告送达14天后变更工程价款报告自行生效。
承包人不得因施工方便而要求对原工程设计进行变更。
便承包人可在施工中提出合理化建议,当涉及到设计图或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用须经工程师同意。
合理化建议所发生的费用和获得的收益由发包人承包人另行约定分担或分享。
2.变更工程价款的确定方法:
(1)合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有价格计算变更合同价款;
(2)合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照此价格确定变更价格;
(3)合同中没有适用或类似的价格,则可由承包人提出一个适当的价格,经工程师确认后执行。
工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款,与工程款同时支付。
否则,按争议的约定处理。
5.1.5工程量的确认
发包人支付工程进度款前应对承包人完成的实际工程量予确认或核实,按承包人实际完成永久工程量进行支付。
(1)承包人提交工程量报告承包人应按合同专用条款约定的时间,向工程师提交本阶段的己完工程量报告,说明本期完成的各项工作内容和工程量。
(2)工程量计算工程师应在收到承包人报告7天内按设计图核实工程量,并在计量24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加,如无人参加,计量结果有效;工程师7天内未进行计量,则从第8天起承包人报告中开列的工程量即为确认;工程师不按约定时间通知承包人的,致使承包人未参加计量,计量结果无效。
5.1.6合同中不可抗力事件的处理
不可抗力是指合同当事人不能预见的、不能避免并且不能克服的客观情况。
(1)不可抗力的范围建设工程施工中不可抗力包括因战争、支乱、空中飞行物坠落或其他非发包人造成的爆炸、火灾,能及专用条款约定的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。
对于自然灾害形成的不可抗力,当事人双方订立合同时应在专用条款内予以约定。
(2)不可抗力发生后的合同管理不可抗力事件发生后,承包人应在力所能及的条件下采取措施,以减少损失,并在不可抗力事件结束后48小时内向监理工程师通报受灾的损失情况,及预计清理和修复的费用。
不可抗力事件继续发生的,承包人应每隔7天向工程师报告一次受灾情况,并在不可抗力事件结束后14天内,向工程师提交清理和修复费用和正式报告及有关资料。
(3)不可抗力事件的合同责任
发包人承担工程本身的损害、现场第三方人员的损失、运至现场材料及待安装设备的损失、不可抗力发生后现场清理费用、被损坏工程的修复费用。
承包人承担承包方机械设备损失及停工损失费用。
双方伤亡人员由各方所在单位负责,并承担费用,延误工期应顺延。
5.1.7合同争议的处理方法
«合同法»规定,合同争议的处理方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。
双方在履行合同的过程中发生争议时,应先和解或要求有关部门进行调解。
若调解不成,则可向约定的仲裁委员会申请仲裁,或向有管辖权的人民法院起诉。
如果双方选择用仲裁的方式解决争议,则在合同条款内应明确以下内容:
第一,请求仲裁的意思表示;第二,仲裁事项;第三,选定的仲裁委员会。
其中关键是要指明仲裁委员会。
诉讼是运用司法程序解决争执,由人发法院受理并行使审判权,对合同双方的争执作出强制性判决。
当事人没订立仲裁协议或仲裁协议无效的,可以向被告住所地或合同履行地的人民法院起诉。
对于建筑工程合同的纠纷一般由工程所在地的人民法院受理。
5.2工程索赔
5.2.1索赔的概念
工程索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应由对方承担的风险而受到损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
我国«建设工程施工合同示范文本»中索赔是双向的,既包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。
5.2.2工程索赔的内容与分类
1.工程索赔的内容
(1)不利自然条件与人为障碍引上进起的索赔
在处理此类索赔时,一个主要掌握的原则就是所发生的事件应该是一个有经验的承包人所无法预见的,特别是对不利的气候条件是否构成索赔的处理上,更要把握住此条原则。
(2)工程延误索赔。
(3)因临时中断和工效降低引起的索赔.
(4)工程加速索赔。
由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度,缩短工期,引起承包人人力、财力、物力的额外开支而提出的索赔。
(5)意外风险和不可预见因素索赔。
在工程实施过程中,因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。
(6)其他索赔。
如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔.
2.工程索赔的分类
(1)按索赔合同依据分类可以将工程索赔分为明示索赔和默示索赔。
1)合同中明示的索赔
合同中明示的索赔是指承包单位所提出的索赔要求,在该工程项目的合同文件中有文字依据,承包单位可以据此提出索赔要求,并取得经济补偿。
这些在合同文件中有文字规定的合同条款,称为明示条款。
2)合同中默示的索赔
合同中默示的索赔,即承包单位的该项索赔要求,虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同的某些条款的含义,推论出承包单位有索赔权。
这种索赔要求,同样有法律效力,有权得到相应的经济补偿。
这种有经济补偿含义的条款,在合同管理工作中被称为“默示条款”或称为“隐含条款”。
默示条款是一个广泛的合同概念,它包含合同明示条款中没有写入、但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。
这些默示条款,或者从明示条款所表述的设想愿望中引申出来,或者从合同双方在法律上的合同关系引申出来,经合同双方协商一致,或被法律和法规所指明,都成为合同文件的有效条款,要求合同双方遵照执行。
(2)按索赔的目的分类可以分为工期索赔和费
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