浅谈民事违法审判行为的检察监督措施.docx

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浅谈民事违法审判行为的检察监督措施

浅谈民事违法审判行为的检察监督措施

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　　2012年修订的《民事诉讼法》新增纠正违法检察建议这一检察监督方式，实现了对违法审判行为的检察监督。

该法第208条第3款规定，各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

最高人民检察院2013年11月发布的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《民事监督规则》）专设第七章“对审判程序中审判人员违法行为的监督”，细化了纠正违法检察建议的内容和操作方式。

纠正违法检察建议一改检察机关仅对审判结果进行监督的单一局面，将审判结果的形成过程一并纳入监督范畴，极大地丰富了监督对象，拓展了监督范围，实现了对实体性问题和程序性问题、静态审判结果和动态审判行为的共同监督，形成了对民事诉讼活动进行多层次、多元化、全方位监督的局面。

遗憾的是，最高人民法院2015年2月发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中没有涉及对违法审判行为实施检察监督的内容，这不利于实务操作。

　　提出纠正违法检察建议将成为今后区县、市级检察机关的一项重要工作。

有数据显示，2014年1月至11月，全国检察机关共办理各类民事诉讼监督案件70292件，其中对审判程序中的违法行为提出检察建议14379件。

检察机关对违法审判行为的监督只是一种柔性建议权，为了提高建议的效力，检察机关在指明违法审判行为存在的同时，还必须对纠正措施予以明确。

本文探讨民事违法审判行为的不同类型及相应的检察监督措施，希望对完善我国民事检察监督制度有所裨益。

　　一、民事违法审判行为的类型划分

　　审判活动的多样性和审判行为的庞杂性决定了违法审判行为的复杂性。

《民事监督规则》第99条列举了检察机关应当提出纠正违法检察建议的12种具体情形，除此之外，现实中还存在大量其他类型的违法审判行为，每种违法审判行为又包含具有不同违法情节的诸多具体行为。

以违法保全为例，其涵盖违法实施管辖、担保、解除担保、紧急情况处理等具体违法行为。

正如并非所有的违法裁判都具有再审可行性，并非所有的违法审判行为都具有直接纠错性。

违法审判行为的效力状态决定纠正违法检察建议中纠错措施的选择和运用。

（一）不具有直接纠错性的违法审判行为

　　诉讼活动具有顺序性、不可逆性和回转不能性，其中一些已经实施完毕的违法审判行为，无论采取何种措施，都不能直接消除其后果，而只能在有限的范围内防止后果扩大，这类行为即不具有直接纠错性的违法审判行为。

纠正违法检察建议被人民法院接受、采纳与人民法院纠正相关错误是两个问题，对于不具有直接纠错性的违法审判行为，人民法院在承认存在违法审判行为的同时，不一定能有效地纠正该错误，即存在纠错态度与纠错能力不对等的现象。

譬如，对于延长法定审理期限、超期裁判的行为，由于时间不能逆流，所以对该行为无法予以直接纠正。

又如，财产保全和先予执行是对当事人实体权益的暂时性处分，一旦发生错误，申请人所获得的全部或部分利益有可能已无法回转。

“在我国目前的经济环境中，因为获得不当得利的一方当事人往往没有返还能力，这些暂时性的强制措施实际上成为终局性财产处分。

”再如，司法拘留作为对妨害民事诉讼行为的强制性措施，一旦实施不当，对当事人人身自由的错误限制将无法直接补救。

（二）具有直接纠错性的违法审判行为

　　凡是具有直接纠错性的违法审判行为，势必具有程序回转性，其法律作用通常表现为程序的启动与终结、财产性标的物的给付等。

从纠错性状态能否持续的角度，这类违法审判行为又可分为自始具有直接纠错性和适时具有直接纠错性两种。

　　1.自始具有直接纠错性的违法审判行为

　　此类审判行为一经作出，其效力往往持续至诉讼结束，有的甚至在诉讼结束后依然存在。

“法院诉讼之行为，倘违反诉讼程序之规定者，均不生该行为应有之效力。

此因诉讼程序之规定，除训示规定外，均为维持诉讼秩序而设，且为强行法之性质，如违反规定，仍赋予完全效力，则规定即无意义。

”自始具有可纠错性的违法审判行为通常效力状态单一，不存在多种效力状态之间的转换。

譬如，先予执行直到案件的最终判决生效并得到执行后才自动失效;补正判决书笔误这一审判行为本身不具有严格意义上的独立性，其效力随判决书的效力而存在，不受时间限制;终结诉讼针对的是涉及身份关系的事项，其就本诉而言自始具有法律效力;正在适用简易程序审理的案件，如果存在程序选用上的错误，可在案件审理完毕前转而适用普通程序。

　　2.适时具有直接纠错性的违法审判行为

　　“诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成”，一些审判行为的初始效力状态可能持续存在，也可能随着诉讼的进展而与其他效力状态相互转换。

此类审判行为如果实施不当，必须在其效力存续期限内予以及时纠正，逾期将造成直接纠错不能或不再有补救意义。

譬如，对于违法中止诉讼的行为，只能在中止期限内予以直接纠错，诉讼恢复后就难以对该行为进行直接纠错。

又如，对违法发出支付令的纠错必须在债务人提出异议之前，因为异议一旦提出，支付令便宣告失效，督促程序终结并自动转入诉讼程序。

再如，根据一事不再理原则，若当事人的起诉只是因形式要件不完备而被裁定不予受理或被驳回，则其在补足形式要件的情况下可再次起诉，法院受理后原不予受理或驳回起诉的裁定自行失效;当事人依法撤诉后再次起诉且法院第二次受理后，原撤诉裁定自行失效。

对于适时具有直接纠错性的违法审判行为，纠错时机的把握非常关键。

影响纠错时机的因素有以下两类。

　　第一，案件线索的来源及提出时间。

“法院在审理案件时违反法定程序的问题通常在诉讼中发现，也可能在诉讼后发现，旨在使违法的民事审判程序恢复正常的检察监督就应具有时效性，应在违法行为尚未被自我纠正时进行诉中监督。

”对违法审判行为检察监督的启动应从民事检察监督的谦抑性原理和司法实践中检察机关业务力量配置的现实可行性出发。

在大多数情况下，违法审判行为的线索只能依靠诉讼当事人提供。

根据《民事监督规则》第24条，当事人认为民事审判程序中存在违法审判行为的，可以向人民检察院申请监督。

但在“重实体、轻程序”的观念支配下，当事人对审判行为申请监督的原因通常是对审判结果不服却没有直接救济途径，其意图通过对审判行为的纠错带动对审判结果的纠错。

如此一来，对审判行为的检察监督必然发生在审判结果产生之后，具有诉后性、间隔性，纠错效果难以保证。

对违法审判行为的监督应区分事后（该行为作出之后）和诉后（整个诉讼结束之后）两个概念。

“审判人员违法行为监督同样属于事后监督，其程序启动的时点应是违法行为发生后，而不能在审判程序进行中为了防止和发现违法行为而开展所谓的事中监督、同步监督，否则将会对法院正常行使审判权造成干扰。

”在少数情况下，存在检察机关依职权对违法审判行为进行检察监督的情形。

要求检察人员全程参与每一起诉讼、对全部审判活动进行实时跟踪是不现实的，但检察人员在出庭抗诉、参与庭审等活动中负有发现并监督违法审判行为的职责。

对于这种当场发现的临时性违法审判行为，由于情况紧急，应当允许检察人员以口头形式发出纠正违法检察建议并及时记入笔录，在事后补发纠正违法检察建议书。

鉴定人员、勘验人员、翻译人员等其他诉讼参与人亦可对法院的违法审判行为提出控告。

某些违法审判行为具有一定的隐蔽性和专业性，负有诉讼协助义务的其他诉讼参与人虽然与审判结果不存在直接利害关系，但其在参与诉讼的过程中势必对与其相关的审判活动的合法性进行判断，因而具有向检察机关提出控告的权利。

　　第二，纠正违法检察建议的审查与发出时间。

程序性错误发生在诉讼活动进行中，因此，当事人要及时提出程序性事项与诉讼活动不匹配之类的监督申请，检察机关内部的控告检察部门要及时受理申请、民事检察部门及时审查申请、案件管理部门及时制发和送达纠正违法检察建议书。

通常情况下，纠正违法检察建议的发出时间决定直接纠错的可行性，因而纠正违法检察建议书的制发程序应当尽量简单。

根据《民事监督规则》第56条，对民事审判程序中审判人员违法行为进行监督的案件，应当在3个月内审查终结并作出决定。

我国《民事诉讼法》规定一审普通程序的审理期限为6个月，可以延长;一审简易程序和二审程序的审理期限各为3个月，不能延长。

依此，纠正违法检察建议书的制发时间可能长于案件的实体审理时间，难以及时对相关违法审判行为进行纠正。

中止审理虽能缓解这一冲突，但会造成诉讼进程拖延和诉讼效率低下，所消耗的诉讼成本将远远大于某些程序性事项的基本价值。

笔者认为，检察机关应当压缩纠正违法检察建议的受理、审查和发出期限，最大程度地发挥其直接纠错功能。

检察机关对违法审判行为的监督属于活动监督、过程监督和动态监督，具有一定的紧迫性，可以借鉴刑事诉讼法中关于侦查监督期限的规定，要求控告检察部门在收到当事人就民事诉讼中的违法审判行为提出监督申请之后3日内作出是否受理的决定;决定受理的，应在1个月内审查终结并形成予以监督或不予监督的审查意见;决定监督的，应当立即制定并发送纠正违法检察建议书;人民法院应当在案件审结完毕前答复提出纠正违法检察建议的人民检察院，最长不得超过1个月。

　　二、对民事违法审判行为的直接纠错型检察监督措施

　　对违法审判行为的直接纠正有赖于审判主体对检察监督建议的切实履行。

由于人的行为无法彻底控制，所以对违法审判行为的直接纠正在实践中存在很大难度，难以形成明确、直接的纠错措施，纠错效果也难以用具体标准加以衡量，而只能以实现诉讼效力为目标。

对于具有直接纠错性的违法审判行为，应当通过纠正违法检察建议，使诉讼恢复到受该违法行为作用之前的状态。

（一）对非法作为的撤销与补正

　　1.撤销非法作为并视条件决定是否重新实施正确的审判行为

　　对于在后一诉讼阶段发现的前一诉讼阶段的违法审判行为，检察机关在给予否定性评价的同时，应当责令人民法院撤销该行为，从而否定前一程序的诉讼效力，实现诉讼程序的反向运行，达到纠正错误后程序回转的效果，以此弥补程序性错误。

撤销意味着已经实施的审判行为失效，通常情况下该审判行为造成的影响会自动消除。

不过，实践中某些已经实施完毕的违法审判行为被撤销后，其违法效果并不能完全消除而只是在有限范围内不再扩大。

鉴于此，如果该审判行为在法定期间内具备再次实施的条件，就应责令行为人在有效期间内重新实施新的同种类的无瑕疵审判行为，以获得原本期待的法律效果。

要求重新实施正确的审判行为，这种检察监督的纠正效果比较明显，但在一定程度上会造成诉讼拖延，加大诉讼成本。

并且，程序回转后重新实施正确审判行为的条件具有不可预测性，不是在每起案件中都存在。

　　2.补正非法作为

　　这一措施适用于存在先后关系的两个以上的违法审判行为，与重新作为相比，其比较便捷，但适用范围比较偏窄，主要适用于两类情形。

首先，已经实施完毕的先审判行为若在构成要件上存在瑕疵，则后审判行为可在原有程序效力的基础上通过弥补先审判行为的瑕疵而获得完整的预期法律效力，进而继续存在和发展。

譬如，一审法院不当选择简易程序对案件进行审理时，检察机关可要求其在诉讼中及时转化到普通程序，已经进行的诉讼活动继续有效。

其次，后审判行为以先审判行为为条件，先审判行为有瑕疵而导致后审判行为无效时，可以通过补正先审判行为而使后审判行为获得法律效力。

譬如，根据我国《民事诉讼法》第123条，法院不予受理起诉时须制发书面裁定，实践中一审法院裁定不予受理但未出具裁定书，进而影响当事人行使上诉权的，检察机关可以要求法院补充制作裁定书并重新起算上诉期限。

又如，法院在未收到当事人担保的情况下就裁定诉前财产保全的，检察机关应责令其要求当事人补充担保。

（二）对非法不作为的补充实施

　　“各国诉讼立法所规制和救济的对象大多限于法院作为形态的违法行为，即滥用职权、超越职权的显性违法行为，对诉讼中不作为