积极预防性刑法观于性犯罪中的体现.docx
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积极预防性刑法观于性犯罪中的体现
内容提要:
《刑法修正案(十一)》对《刑法》第236条之一的增设极大程度上优化了我国的性犯罪规范体系。
至此,我国性犯罪对于保护年龄层级的界分不再单一,而是伴随着《刑法》第236条之一的新设而出现了绝对与相对保护年龄层。
在后者的语境下,可根据社会学、犯罪学等领域的既有研究成果明晰《刑法》第236条之一的法理根基及保护法益。
在此之上,本罪的主体范围及年龄认知等问题亦可依此前提得以廓清。
《刑法》第236条之一的增设并不代表立法者将性自决权的保护由《刑法》第236条第1款中抽出后的不当让渡,也不意味着司法工作者在直面特殊职责者实施性侵时可回避应负担的证明责任。
如此,《刑法》第236条之一方可视为积极预防性刑法观话语体系下的理性立法之范本。
关键词:
特殊职责;剥削;性健全发展;积极预防性刑法观
一、《刑法》第236条之一的条文构造及基本法律形象 2020年12月26日,《刑法修正案十一》(以下简称:
《修十一》)的公布一时引发了学界热议。
至此,矗立在学者面前的任务不再是对积极预防性刑法观的立法实践本身予以置评,而是在既已成型的立法模式下为增设或改动之罪寻得实质契合积极预防性刑法观的解释论路径。
在这一背景之下,《修十一》针对性犯罪施以的更动,既是在积极预防性刑法观指导下的精益求精,也是立法者赋予解释者于传统犯罪领域进一步的精耕细作。
一方面,《修十一》在强奸罪本来的框架内将“奸淫不满10周岁的幼女或造成幼女伤害”增加为法定刑升格要件之一;而在强制猥亵罪的框架内,立法者则在其第3款对猥亵儿童罪的基本构成要件和法定刑升格要件予以了分述,并对后者的实质判断基准加以了类型化列举。
另一方面,与前述在现有性犯罪体系内的更动相对,《修十一》在此基础之上增设《刑法》第236条之一,规定了“负有照护职责人员性侵罪”。
从解释论的角度而言,强奸罪及强制猥亵罪因历经了长久以来的理论积淀,在不改变两罪本来架构的前提下,对于法定刑升格要件的增设及类型化并不会直接牵扯出理论层面的疑问和障碍。
相反,虽然域外国家针对特殊职责者性滥用之罚则早已有之,但《刑法》第236条之一的基本法律形象却与我国既往的性犯罪体系相去甚远。
因此,在诸多新设罪名都在等待解释者大展经纶时,《刑法》第236条之一便成为了有待开垦的新地域,也成为了检验积极预防性刑法观何以在解释论中得以妥善贯彻的良性渠道。
修法后的《刑法》第236条之一规定:
“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处3年以下有期徒刑;情节恶劣的,处3年以上10年以下有期徒刑。
有前款行为,同时又构成本法第236条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
”相较既往的性犯罪规定而言,本条最为显著的特征在于对加害方与被害方予以了双向限定。
一方面,性犯罪体系因本罪的增设而首次出现了身份犯;另一方面,“已满14岁但未满16岁”(以下称此年龄段为“青少年”)这一年龄线的设置极大优化了我国性犯罪保护对象的年龄层。
因而在《修十一》之后,我国是以14岁为界区分了“绝对保护年龄”与“相对保护年龄”,并在14岁至18岁这一区间内进一步将16岁作为了“相对保护年龄”的划分线,且据此对不同的主体范围及实施性侵的不同方式做了较之既往更为精细的界分。
遗憾的是,这一政策指向明显的罪名却未能在《修十一》起草过程中获得起草工作负责人的详细介绍,仅于草案修改情况汇报中可筛选出诸如“针对司法实践中反映的问题,加强对未成年人的刑法保护”等关涉立法旨意的粗略字样。
因而在现阶段,试图通过立法者原意对本罪奠定解释论基调的思路已不可行。
通过与第236条第1款强奸罪以及第236条第2款奸淫幼女型强奸的比对可发现,《刑法》第236条之一似乎有着处于强奸罪与奸淫幼女型强奸的中间位置的法律形象,但无论保护法益抑或构成要件解释,却无法通过仅取二者的中间值以求完满诠释。
由于《刑法》第236条之一仅要求特殊职责者与青少年女性发生性关系,而并没有额外对行为人的手段行为有所描述,甚至不要求特殊职责者滥用自己所处的优势地位,这便导致但凡存在二者发生性关系的事实,便无一例外地可以肯定《刑法》第236条之一的成立。
即使青少年女性自发追求与特殊职责者发生性关系,或基于自愿而同意发生性关系等完全遵从该女性性自决权的情形下,行为人同样难免《刑法》第236条之一的处罚。
基于此,本罪的整体基调与奸淫幼女型强奸便于外观上类似,二者都呈现出对一定年龄阶段者予以封闭式保护的姿态。
但不同的是,《刑法》第236条之一的射程范围仅在于使得青少女性免于部分特殊职责者施以的性行为,而在此之外,刑法对于青少年女性的规范设置则与成人无异。
因此,在不否定青少年女性本即享有性自决权的前提下,《刑法》第236条之一至少于形式层面无法完全契合传统观念所坚守的以被害人性自决权或违背被害人意志为基点而塑造的体系基础。
以上对《刑法》第236条之一的条文构造及基本法律形象的先行铺垫,将本罪的解释学研究推至了更为广阔的视域,也牵扯出了更为深刻的理论议题:
若立法旨意在于保护未成年人,为何选取在特殊职责这一框架内对青少年女性予以封闭式保护呢?
其法理依据为何?
本罪保护法益又是什么?
这一保护法益的确立之于本罪处罚范围的廓清能有多大作为?
本罪所列主体身份和保护法益有无关联?
保护青少年性自决权的规范与本罪之关系为何?
这些问题的解答,首先仰仗于对增设本罪的法理依据之回溯及保护法益之确立。
惟立足于此,才可进一步通晓本罪的处罚范围,从而检验本罪的增设是否与积极预防性刑法观的内在旨意相吻合。
二、法理依据的回溯及保护法益的确立
(一)法理依据的回溯 1.消极的自由与积极的自由 根据我国的传统观点,性犯罪的保护法益为“性自由”或“性自决权”。
但是,此处所称“自由”或“自决”并非一个不言自明的概念。
刑法学界往往以两种形式意义上不同的措辞对性犯罪中的“自由”或“自决”加以阐述。
如有学者指出,性自决权的基本内容是“妇女按照自己的意志决定性行为的权利”;另有学者将之描述为“妇女拒绝与合法配偶以外的其他男子发生性行为的权利”。
依此可见,这两种描述的差别在于,自由本应呈现为积极的向度抑或消极的防御属性。
这样的差异看似只是对同一概念予以了一体两面式的阐述技巧,但实则关乎性犯罪的体系架构。
由此,笔者想要引出本部分所欲探讨的第一组概念,即“消极的自由”与“积极的自由”。
此概念缘于英国哲学家以赛亚·柏林于1958年就任牛津大学时的致辞,后被整理至《自由五论》一书中。
其中,伯林在论及消极的自由时指出:
“就没有人或人的群体干涉我的活动而言,我是自由的;……在这种意义上,自由就意味不被别人干涉。
”与此概念相对,“积极的自由”则在伯林的语境下意指“个体成为他自己的主人的愿望”。
如果将上述概念置于性犯罪的体系架构下加以审视,那么前述不同学者对于性犯罪保护法益的描述之别虽看似对应着积极与消极的自由之争,但这样的差别叙述并不代表刑法设置性犯罪的根源在于同时囊括对两种自由的并立保护。
究其原因在于,刑法本是通过设置否定式的禁止规范而达成对干预他人性权利的行为予以禁止之目的,至于那些在禁止规范框架外的自由性行为或性嗜好之施展,刑法只是以“容认”或“默许”的方式而将禁止规范予以渐次“撤回”。
换言之,按照自己的意志决定性行为发生的积极自由本不是刑法所要踊跃规训或维护的状态,而是在刑法对于性自由之施展不受他人干涉的消极自由予以妥善保护后所折射的必然利益。
在这个意义上,不仅仅是性犯罪这一领域,刑法分则中侵犯自由类犯罪的保护法益实际上都是通过为被害方设置“免于……的自由”这一保护底线而得以呈现的;与此同时,被害方在得到了刑法所设立的保护底线后能施展怎样的自由举动,则刑法只是以单纯“不规制”的方式保持克制进而避免了额外的价值判断介入。
因此,学者们多认为传统性犯罪的本质在于赋予被害方以“防御权”。
然而,以上法理基础虽能在传统性犯罪领域得以自洽,消极自由被妨害也正是传统观点对性犯罪形象的典型塑造,但如果将视线移至《刑法》第236条之一,则会发现两种自由观在这一条款中呈现出了“非对称”的样态。
在本条文的语境下,其虽然呈现出了积极地为特殊职责者对青少年女性实施性行为设置禁止规范的外在,但却同时排斥了青少年女性基于意思自治而主动与特殊职责者发生性行为。
如此,在这一条文中,对被害方消极自由的保护底线当然未有偏倚,但积极自由的限制效果却同时及于了拟制的加害方与被害方。
如何理解这一积极自由限制的倒错现象?
这便引出了本部分所欲探讨的第二组概念:
弱家长主义与强家长主义。
2.弱家长主义与强家长主义 在部分国家,传统的法秩序往往认为,限制某一年龄线以下之人施展积极性自由缘于性道德观。
如德国在第4次刑法改革法(1973年)颁布之前,立法者对性行为采用了“淫猥(Unzucht)”这一性道德色彩颇为浓烈的用语加以描述,并将性犯罪于刑法典中的章名定为“针对品德良俗(Sittlichkeit)之罪”。
但是,以性道德观作为限制部分群体的积极性自由的法理依据在近代法秩序中业已式微,取而代之的思考路径是将“行使性自决权时可能存在的亏缺(Defizit)”作为限制积极性自由之依据。
也就是说,即便被害方表露了真实的同意仍然被认为因存在“亏缺”而不能将该同意视为“有效的自我决定”,这便进入了“法律家长主义”的逻辑闭环内。
根据美国学者波普的定义,弱家长主义是指“当某一行为并非‘真实的自愿’时,那么则可对该涉己(self-regarding)的行为予以限制”。
此处,以约翰·密尔于《论自由》一书中所举之例而论之或许更能产生共鸣。
“如果看见有人要走上一座已经确知不保安全的桥梁,而又来不及警告他这个危险,他们可以将他抓回,这不算真侵犯了他的自由;因为自由在于一个人做他所要做的事,而这个人并不要掉在河里。
”显然,在弱家长主义的语境下,前述设例中因“无知”或“不知情”而产生的行为选择无疑是“非真实自愿”且具有亏缺属性的,也是当行为人知晓真相后会予以摒弃的,因而此时需由刑法介入加以把控。
将这一概念放入性犯罪的话语体系中,我们可以发现,以往学界所探讨的“欠缺性同意能力”“意思瑕疵”“强制”这几类情形下对于加害方的处罚都可在弱家长主义的理论基础上找到依据,因为这些情形无一例外地彰显了被害方虽表达了同意的外观但相应的意思形成过程却存在亏缺而并非真实自愿。
但是,这几类情形却都无法成为增设《刑法》第236条之一的思想基础。
有关“欠缺性同意能力”,我国《刑法》第17条业已规定已满14岁但未满16岁之人犯强奸罪等罪应当负刑事责任,如果否定处于这一年龄阶段者的性同意能力,则会导致这一阶段的女性虽可作为强奸罪的间接正犯而负刑事责任但甚至却不具备性同意能力的违和结论。
而至于“意思瑕疵”及“强制”等情形,前文已反复说明,《刑法》第236条之一并不需要通过这些因素的存在便可得以证立。
于是,弱家长主义基于防止他人非自愿的行为而采取的补救性举措已然在此条的语境下无足轻重,《刑法》第236条之一的增设显然也不代表立法者将性同意年龄予以了抬高;余下可用于解释本条法理依据的概念,则转至了强家长主义一方。
与弱家长主义相对,强家长主义意指:
“即便涉己行为是基于真实的自愿,但仍然可以对其予以限制”;诸如国家较之于公民自身而言更能知晓公民个体的利益,因而其便可立足于长久的管护地位并“代替父母(locoparentis)”行使这些利益。
由此定义看来,限制女性与他人发生性关系或可说是刑法强硬地将自身摆在了家长的地位并企图告诫子女自己比他们更知晓什么时候与他人发生性行为才是“更优选择”;若纯粹从自由主义的角度出发,那么强家长主义对于保护原则的贯彻显然并非时刻都能获得正当性。
穆尔曼便指称,家长主义的出发点应是基于公民的自律而形成的自由秩序;任何企图定义且促进公民福祉并赋予“父权国家”以绝对性的理解均应被舍弃。
但无论批判者如何发声,至少在性犯罪这一领域,强家长主义的思想惯性已悄然渗透。
已有学者敏锐地指出,我国《刑法》第236条第2款奸淫幼女型强奸罪的规定便可通过强家长
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- 积极 预防性 刑法 性犯罪 中的 体现
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