论内幕交易的法律规制学位论文.docx
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论内幕交易的法律规制学位论文
前言
公司章程在公司法中占有重要地位。
它既是公司成立的行为要件(一个公司成立必须具备三个条件:
即人的要件——股东或发起人人数;物的要件——最低资本额;行为要件——公司章程),也是公司对外的信誉证明,还是公司对内管理的依据。
由于章程覆盖了公司法的许多重要方面,因此它有着极为重要的研究价值。
但是,我国目前公司章程可谓千人一面,大多相互抄袭,相关行政机关往往也出于审核方便的角度考虑,要求公司章程必须按其提供的“范本”和“指引”起草。
如此,公司章程就失去了个性和自主性,成了千篇一律的文件,常常被当作摆设而束之高阁。
值得注意的是,近年公司章程再次走入人们的视野,并且发挥了重要作用,引起人们的重视,学者们甚至认为这是公司章程“再生”的契机,从各个角度撰文分析,试图提出合理的解说。
笔者认为,这些实践中具体难题合理的解决,必须从抽象的理论层面开始,即以公司章程的性质为切入点,只有这样才能对具体问题的解释提供一个基础。
目录
摘 要1
1.公司章程的概述1
1.1.公司章程的概念1
1.2.公司章程的分类2
1.3.公司章程的法律特征3
1.3.1.法定性3
1.3.2.真实性3
1.3.3.公开性3
1.3.4.合意性4
1.3.5.效力的普遍性4
1.3.6.生效的强制性5
1.4.公司章程的作用5
1.4.1.是设立公司的必要条件5
1.4.2.是确定公司权利、义务的基本法律文件5
1.4.3.对股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力6
1.4.4.是公司行为的根本准则6
1.4.5.是国家对公司进行监督管理的依据7
2.公司章程的法律性质7
2.1.公司章程法律性质的演变7
2.2.关于公司章程的法律性质的几种学说8
2.2.1.契约说9
2.2.2.自治规则说10
2.2.3.宪章说11
3.我国《公司法》中公司章程法律性质的体现12
4.公司章程法律性质在现实生活中发生的作用13
5.提出我国应该用的调整公司章程法律性质的学说14
结语16
注释17
参考文献19
致谢21
论公司章程的法律性质
摘 要:
公司章程作为充分体现公司与股东自治的法律文件,在公司运行过程中发挥着极其重要的作用。
对公司章程的法律定性涉及到公司法的性质与理念的认识、公司章程的生效及解释、股东权益的保护等方面,但目前学界对此莫衷一是。
本文通过对几种代表性学说的述评,阐述了自己的观点。
公司章程调整的法律关系中股东与股东之间,股东与公司之间的法律关系用契约说来调整;公司章程中关于公司治理机制、公司内部管理制度部分用自治法说来调整。
这一分类定性具有重要的理论意义和实践价值。
关键词:
公司章程;性质;自治规则;合同性
1.公司章程的概述
1.1.公司章程的概念
公司是一个国家经济活动的重要组成部分,从一定意义上说“现代公司就是现代国家的缩影”,而公司章程就如同一个国家的宪法一样,是公司存在和活动的基本依据,是公司组织与行为的根本准则。
关于公司章程的概念,学者们各有不同的表述,无有定论。
德国学者拉伦茨认为“章程是在法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范,它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效”[1],美国学者奥尔森认为“公司章程是就公司组织及运作规范,对公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式和权利义务等内容进行记载的基本法律文件”[2],美国学者麦可尼尔认为“公司章程是指规范公司的组织和行为,规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件,是公司组织和活动的基本准则,是公司的宪章”[3],韩国学者李哲松认为“实质意义的公司章程,是依社员们的法律行为而成立,具有对成文法补充性、变更性效力,并以此对公司的团体法性质的法律关系进行规律的规范的总称;形式意义上的章程,是指记载其规范的书面文件”[4]。
国内学者顾功耘认为“公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件”[5],学者叶林认为“公司章程是关于公司的组织、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据”[6],学者范健等认为“公司章程是指公司所必备的,规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件”[7],学者徐燕认为“公司章程是指规范公司的组织与行为,规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件”[8],学者毛亚敏认为公司章程是“全体发起人共同的书面意思表示,为申报股份公司的必备文件和股份公司的成立条件”[9],学者季卫东认为“所谓章程是记载有关公司组织和行为基本规则的法律文件”[10],我国台湾地区学者柯芳枝认为“实质意义之章程系指规定公司组织及活动之公司根本规则本身而言,形式意义之章程系指记载上述根本规则之书面而言。
设立人所订立之章程,于公司成立后,得经全体股东同意,予以变更。
对于变更之章程而言,公司设立时所订立之章程,称为原始章程”[11],另有台湾地区学者认为“设立社团,应订定章程。
章程者,规定法人内部之组织及其他重要事项之规则也”[12]。
国内外其他学者对公司章程的定义也与上述定义大同小异,兹不赘述。
上述学者多从公司章程内容的角度对章程进行定义,虽然反映了公司章程的主要特点,但对公司章程的性质以及由此而来的作用范围界定不一,有的学者仅强调公司章程对公司组织的内部作用,有的学者将其扩展到公司外部;有些定义的角度不够全面,存在未指明公司章程的制定者,忽视公司章程与公司的关系,公司章程内容列举也不够全面等缺陷。
对于公司章程的概念,笔者认为:
公司章程是由公司发起人或股东依法制定并经公司全体股东一致或多数同意,对公司名称、宗旨、经营范围、组织机构、出资方式、公司与股东以及股东与股东之间权利义务关系等事项进行记载的公司必备法律文件,是公司组织与行为的根本准则。
公司章程是公司的“宪章”,它对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,对外具有一定的证明力。
英美法系国家对公司章程的概念理解较为宽泛,还包括章程细则,本文仅就狭义的公司章程进行研究。
1.2.公司章程的分类
在不同的国家,公司章程表现为不同形式。
有的立法例规定公司章程只有一种书面文件,如法国、日本和我国;而有的立法例则将公司章程区分为两种书面文件,如德国,有基本章程与附属章程之别,在美国,有设立章程与章程细则之分。
其中,设立章程的内容比较简单,主要记载公司名称、目的、住所、股份总额等公司对外关系方面的基本事项;而章程细则的内容则比较详细,主要记载股东大会、董事、高级经理等公司内部关系方面的基本事项。
通常而言,设立章程是强制性的,必须按照法律的有关规定进行,并在登记机关登记以公示;而章程细则不必公布于世,也无须报请主管行政机构审查备案,只需股东大会或董事会认可后,即可生效并付诸实施。
但其不能与公司法、设立章程抵触;否则,应以公司法和设立章程为准。
1.3.公司章程的法律特征
关于公司章程的法律特征,学界观点大同小异。
概括来说,公司章程具有以下法律特征:
1.3.1.法定性
法定性是指公司章程是由公司法律规范强制性规定的公司必备文件,即公司章程的制定、内容、效力和变更均由法律明确规定。
我国《公司法》第11条规定“设立公司必须依法制定公司章程”。
公司章程的法定性特征反映了国家对于公司组织与行为的干预。
公司章程的法定性主要表现在以下几方面:
(1)公司章程制定的法定性。
公司章程是公司成立不可或缺的法律文件。
如上所述,公司设立时必须具备公司章程,否则不能设立公司;
(2)公司章程内容的法定性。
虽然公司章程规定的具体内容有所不同,但各国公司法均规定若干绝对必要记载事项,这些事项必须在章程中有所体现,不可缺少;(3)公司章程变更的法定性。
正式登记的公司章程具有相应的法律效力,如需变更要经过法定的程序。
因为公司章程对公司来说具有绝对的效力,公司的一切行为均不得违反章程的规定,否则该行为的效力就存在严重的瑕疵。
大多数国家均对公司章程的变更有严格的法律规定,必须履行法定的程序,而且必须经过登记后方可生效。
我国《公司法》第44条、第104条规定,变更公司章程必须经股东会特别决议以绝对多数通过,并要办理变更登记,但规定比较粗略。
1.3.2.真实性
公司章程的真实性,是指章程所记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。
真实性是公司章程具有法律效力的基础,是公司章程最为本质的法律特征,也是民商法“诚实信用”原则的根本要求。
公司章程的真实性与否,不仅影响到股东权利义务的实现,还会对公司债权人造成影响,公司章程内容不真实将会使公司承担不利的法律后果。
各国公司法均对公司章程的真实性以及违反该要求的法律后果有明确的规定,惩罚措施包括:
一是拒绝公司登记,即登记时若发现公司章程记载不实,则登记机关可以拒绝公司登记。
二是股东和相关责任人承担赔偿责任,即发现公司章程所记载的事项有虚假时,责任人应承担赔偿责任,这种责任可能是一种连带赔偿责任。
三是公司或相关责任人受到行政罚款或刑事处罚,这是一种对虚假记载比较严厉的制裁。
1.3.3.公开性
公司章程是公司对外公示的法律文件之一。
公司章程不是秘密文件,其记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。
公开性不仅指公司章程要对股东、董事、高级管理人员及员工等内部相关者公开,而且要向包括债权人、公众等在内的社会公开。
公司章程公开的意义在于:
一是股东知情权的要求,股东作为公司的投资人,当然有权了解公司章程,以方便其股东权利的实现。
二是便于潜在投资者了解公司的组织和运作方式,作为其是否对公司进行投资的参考。
三是便于债权人了解公司的基本情况,以使其更好地维护自己的债权,保证交易安全,促进交易的进行。
四是便于社会公众对公司的监督,有利于维护整个社会的经济秩序。
因此,我国《公司法》第34条、第97条、第98条规定,股东有权查阅、复制公司章程,股份有限公司应当将公司章程置备于公司;有限责任公司由于其股东人数有限,没有要求其直接公示公司章程,而是通过注册登记机关作为公示义务人,向社会公众进行间接公开。
1.3.4.合意性
公司章程的合意性是指公司章程具有合同的特点,是全部或者大多数股东共同意思的表示。
没有股东的合意,公司章程便不能合法地存在。
一般来说,公司设立时的公司章程由股东共同制定,人数众多的股份公司由发起人制定,但无论由谁制定,均需由公司股东会的全体股东或公司创立大会的多数股东同意。
合意性的要求在各国公司法中都有规定。
我国《公司法》23条规定有限责任公司股东共同制定公司章程,第77条规定发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过。
对于公司章程的变更,也有合意性的要求,需要多数通过才可以变更。
我国《公司法》第44条、第104条规定,股东会或股东大会做出变更公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东或经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
由此可见,无论公司章程的制定还是变更,必须体现公司全部或者多数股东的意志即合意性。
多数股东的意思表示一旦通过即为所有股东所共同遵守,因此,公司章程仍可以被认为是所有股东的共同意志,即“拟制的合意”。
1.3.5.效力的普遍性
公司章程由全体或大多数股东同意并经法定程序登记后,即对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等公司所有有关人员产生法律效力。
效力的普遍性表现在对公司所有相关人员具有约束力,不仅对在设立过程中制定并通过公司章程的发起人和股东有约束力,也对公司成立后加入的股东有约束力;不仅对同意公司章程的股东有约束力,也对公司章程通过时反对的股东有约束力。
此外,公司的其他规章制度受公司章程的约束,不能与其相抵触。
从公司章程的作用对象、作用时间来看,其产生的约束力没有特定对象,不存在特定时间(只要在公司存续期间内),因此其效力是普遍的。
有学者认为“章程必须在设立时登记,登记后章程对外发生对抗第三人的效力”[13]。
笔者认为,这种对抗第三人的效力是附条件的,即公司章程不得违反法律规定,不能违背民商法的基本原则,不能损害第三人的利益,否则公司章程的相关内容自始无效。
1.3.6.生效的强制性
公司章程生效的强制性是指公司章程需要经过登记乃至公证程序才能够生效。
但是大多数国家对公司章程只规定公司设立登记时必须备有公司章程,而对是否必须经过公证没有强制性规定。
此外,鉴于一人公司的特殊性,即一人公司章程由一人股东决定,为避免章程内容违法,侵害债权人利益,大多数国家均强制规定一人公司章程须经公证、登记后方可生效。
1.4.公司章程的作用
公司章程从某种意义上说是公司的“宪法”,其作用格外突出,不仅贯穿公司的整个存续过程,还包括公司终止后相关事务的处理。
公司章程凭借其独特的性质和相较于其他公司规章更为基础性的地位,发挥着独特的作用。
具体而言,公司章程的作用可以概括如下:
1.4.1.是设立公司的必要条件
设立公司必须具备一定的条件,包括符合规定的发起人或股东人数即人的要件,满足最低出资额即物的要件,以及制定公司章程即行为要件[14]。
前二个要件,是公司章程必须记载的事项,也就是说,公司章程中必须包含前二个要件。
由此看来,在公司成立的要件中,公司章程是综合性的要件。
公司章程作为公司成立的必要条件,不仅在我国《公司法》中有规定,如23条、77条规定设立有限责任公司必须制定公司章程,设立股份有限公司制定公司章程同样是必须具备的条件;而且也为世界各国公司法普通采用。
总之,公司章程是公司设立过程中的必要法律文件,制定公司章程更是公司设立必不可少的程序之一。
各国公司立法均要求设立公司必须订立公司章程,公司的设立程序一般也以发起人订立章程开始,以公司章程登记完成结束。
公司章程是公司对社会和公众做出的书面承诺,也是国家对公司进行监督管理的主要依据,因而是公司设立必不可少的要件。
1.4.2.是确定公司权利、义务的基本法律文件
公司章程作为设立登记的必备文件,登记备案后即产生法律效力。
公司依据公司章程享有各项权利、承担各项义务。
公司符合公司章程的行为受国家法律保护,违反公司章程的行为,不仅得不到国家法律的保护,而且如果触犯了国家法律还会受到制裁。
当然其前提是订立的公司章程不能违反国家法律法规的禁止性规定。
1.4.3.对股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力
公司章程对股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,体现了公司章程的内部自治规则属性。
公司虽然是独立法人,但其行为须通过股东、董事、监事、高级管理人员等自然人代理人去实施。
为了防止代理人滥用其代理权就需要通过公司章程来约束股东、董事、监事、高级管理人员等人的行为。
各国公司法均在公司章程中对股东、董事、监事、高级管理人员的权利义务做出了明确的规定,以防止其对公司造成损害。
公司、股东、董事、监事之间的权利义务关系也在公司章程也有明确规定,使其彼此之间形成相互依赖与监督的关系,即所谓的公司治理结构与机制。
股东、董事、监事、高级管理人员是公司的主要决策者、执行者和监督人,均有通过公司获利的动机和便利条件,如果不加以约束,公司的利益将无法保障。
公司章程使公司内部各利益相关者限定在公司章程设定的框架内活动,公司所有的生产经营活动也必须在公司章程的规范下运行,从而保证了公司长期稳定地运行,进而使公司及各方的利益最大化。
我国《公司法》第11条就明确规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
1.4.4.是公司行为的根本准则
公司章程是公司对内管理和对外交往的基本法律文件。
从公司章程的订立过程来看,它是发起人或股东规范公司组织和行为的意思表示,章程一经生效,公司及股东均应受章程约束,必须在章程规定的范围内活动。
从公司章程的内容来看,它全面规定了公司与股东的权利义务关系,规定了公司的组织原则、业务活动的各个方面,贯穿了公司从设立、变更到终止的全过程。
由于公司章程规定了公司的组织和活动原则,因此它必然成为公司行为的根本准则。
同样,由于公司章程确定了公司的治理结构和当事人之间的权利义务关系,因此它也是公司对内进行管理的基本依据。
公司章程虽然不是法律,但对公司内部来说,其作用就相当于一部“法律”。
不论是我国公司法规定的公司规章制度,还是英美法系公司法规定的公司章程细则,其制定均依据公司章程,不能与公司章程相抵触,否则将产生无效的法律后果。
因此,可以把公司章程形象地比喻为是公司的“宪法”,而公司章程细则或者其他公司规章制度,则是公司的“一般法”。
我国《公司法》中多次出现“由公司章程规定”、“公司章程另有规定的除外”等字样,也充分表明公司章程是公司行为的根本准则。
1.4.5.是国家对公司进行监督管理的依据
公司章程是公司取得法人资格、从事经营活动的必备法律文件。
公司的一切业务活动,都必须符合公司章程的规定。
同时,公司章程经登记管理机关核准后,也就成为国家监督公司经营活动的合法的依据之一。
国家对公司进行监督的重点是公司的经营活动,目的是维护和保障公平有序的市场环境,从而促进社会经济的发展,因此,任何国家都会不断地完善对公司的监督管理。
公司法规定了公司章程必要记载事项的内容和严格的登记程序,自然使公司章程成为国家对公司进行行政管理的依据。
国家通过立法确立公司章程在公司中的地位,明确公司章程的内容、变更程序,并通过司法对公司违反章程的行为进行法律制裁,从而达到监督管理公司的目的。
我国《公司登记管理条例》第23条规定,公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司做出相应的修改。
总体上来说,虽然很多学者都认为公司章程应该发挥更大的作用,我国新修订的公司法也强调了公司章程的自治作用。
但是,在我国公司制度的实践中,却将制定公司章程的过程简单地理解为根据公司法规定的内容进行“填空”的过程,出现了公司法规定的公司章程内容或工商行政管理部门的“格式章程”被广为应用,制定章程的行为简化为对“格式章程”上的空白处进行填空,根本没有考虑依据公司的特点制定章程,并依据这个个性化的章程对公司进行别具特色的管理。
正因如此,基本雷同的公司章程堂而皇之地出现在性质完全不同的公司里,公司章程的作用根本无法发挥,强调公司章程作用的目的也就无法达到。
2.公司章程的法律性质
2.1.公司章程法律性质的演变
以公司作为一种组织的历史演变过程为切入点,也许更加有助于对公司章程性质的考察和理解,因为公司章程的性质随着公司制度特别是公司设立制度发展而有所变化。
在公司的萌芽阶段,最具代表性的是中世纪意大利及地中海沿海城市出现的以海运企业为主的康孟达组织[15]。
康孟达是一种商事契约,是航海者与资本家进行合作的一种商业合伙形式。
最早出现的公司形式是无限公司与两合公司,无限公司、两合公司与合伙组织并没有本质的区别。
它们设立和存在的基础其实都依赖于一份约定了参与各方权利、责任的合伙契约,这可以认作为公司章程的起源。
此后,出现了经皇家颁发的特许状或政府特别准许设立的公司。
如1600年成立的英国东印度公司[16]。
皇家的特许状给东印度公司以法人地位,法人的独立地位反映在公司章程中,使该公司成为最早的具有法人地位和公司章程的商业公司。
该公司章程规定“任何货物都不能当作企业中的某一股份接运”。
这表明公司的业务是独立的业务,与它的股东没有关系。
此时的公司章程是国家法令的另一种表述,公司章程与法律混为一体,违反公司章程即是违反国家法律,因而都是无效的,并要受到严厉的处罚。
到1892年,德国为了适应中小企业的经营需要,融人合与资合为一体,颁布了世界上第一个有限责任公司法,从而使公司制度更加完善。
从此,公司的设立由特许设立逐渐进入准则主义时代,公司章程也成为设立公司的必备法律文件[17]。
由此可以看出,公司章程的性质随着公司演变而变化,但公司章程先天地具有契约即合同的性质,公司章程的起源即是证明。
随着公司权力的国家化,公司章程成为法律的延伸,公司章程的契约性大大减弱。
现代公司制度的建立和自由经济的发展,使公司章程逐步成为公司的自治规则,同时公司章程的契约性又逐渐显现出来。
笔者认为,任何复杂事物的性质都不可能是单一的或者纯粹的,在法律领域更是如此,公司章程的性质也不例外。
公司章程的性质具有二重性,既表现为公司内部自治规则的自治性质,又表现为是当事人之间契约的合同性质。
至于哪种性质占据主导地位,完全取决于人们的主观认识和需要。
我国公司章程同样具有二重性,但其自治规则性占主导地位或者说更为突出。
因为我国是大陆法系国家,民商事立法自清末以来一直师承德、法、日等大陆法系国家,而自治规则说是大陆法系国家的通说。
2.2.关于公司章程的法律性质的几种学说
关于公司章程的性质,学界历来有所争论,意见不一。
虽然如此,无论是国内学界还是国际范围的理论研究,均对公司章程的性质有较为深入和详细的探讨,较为代表性的观点有契约说和自治规则说,也有个别学者提出了宪章说,这也充分说明章程性质问题的复杂性。
在我国,无论是理论界还是实务界,基本采纳了德、法、日等大陆法系国家的通说——自治规则说,认为公司章程是公司的自治性规则或者规范[18]。
对公司章程性质的理解,英美法系与大陆法系有较大的差别。
契约说为英美法系大部分学者所主张,它是英美法系对公司章程的传统定性[19]。
契约说侧重于从效果出发,将公司章程视为一种契约,一经登记即约束公司及其股东,但如果想脱离其约束,可以随时退出或转让出资份额,因此公司章程具有契约性质。
以德日为代表的大陆法系国家对公司章程性质的理解虽然不完全一致,但较多学者认为公司章程是公司内部的“自治法规”或“自治规章”,即持自治规则说。
下面本文将对公司章程性质的各种学说以及笔者的观点详加论述。
2.2.1.契约说
契约说的主要观点认为,公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立公司的权利义务达成的文件,是股东自由意志的体现。
公司章程生效后不仅对发起人有法律约束力,而且对所有的股东都有法律约束力,因此公司章程具有契约的性质。
公司章程的约束力在于成员的意思自治,公司章程制定后,认可公司章程的内容,才与公司建立关系,但如果想脱离其约束,随时可以退出或转让出资份额。
如英国公司法认为公司章程经登记后,即对公司及其股东有约束力,如同每位成员签名盖章,其所包含的契约内容每个成员都必须遵守[20]。
美国公司法认为公司章程是管理公司内部事务的规章制度,由公司的成员根据州公司法自行制定[21]。
公司章程相当于公司与其成员之间的一种协议,也是公司的成员与成员之间的一种协议。
公司章程的早期实践就体现了契约性质。
1856年,英国公司法以公司章程的方式取代了公司设立契约,并且规定了这样的条款,即:
“公司章程一旦注册登记,即对公司和其成员产生拘束力,就像每个成员在此章程上分别签名那样,构成每个人都须加以遵守的契约”[22]。
契约说巧妙地配合了19世纪自由经济的发展。
在契约自由原则下,取得权利,负担义务,一切取决于个人自由意志。
契约的内容、方式、成立及契约对方当事人的选择,听凭当事人自由决策,国家不作干预。
我国也有少数学者持此观点,但大多数学者对契约说予以否定。
契约说来源于经济学家提出的“公司合同”理论的影响[23]。
该理论把公司看作是一种体现着个人之间契约关系的法律机制,公司因此性质上是合同性的。
对于有限责任公司来说,公司章程基本上由发起人或股东通过协商或谈判达成的。
对于股份有限公司来说,公司章程的订立相当于先有一个格式条款的合同,当事人只能选择接受或不接受,选择接受则成为公司的股东。
早期的契约说并没有规定公司董事或者管理层受公司章程约束,股东对于董事及管理层违反职责的救济不能通过公司章程本身来解决,只能通过说服多数股东获得支持,或者寻找到属于自己的被侵害的个人权利来获得救济。
现代的契约说逐渐把章程的约束范围扩展到了公司董事及管理层,认为公司是一系列契约组成的。
契约说认为公司章程是公司成员合意的结果,它的合理性在于它充分表达了当事人的意思自治。
从公司经营层面上来说,该说赋予了公司更大的自由,在一定程度上提高了市场交易的灵活性和效率。
它的实际意义在于,
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