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中国古代法的起源的历史途径
中国古代法的起源的历史途径、主要特点及其形成原因。
(一 )中国古代法的起源的历史途径
指导法的起源是古代文明起源的重要组成部分,是人类社会发展到一定历史阶段的产物,是随着人们日常交往的渐趋频繁,尤其是社会关系的日益复杂化而出现的。
尽管某些简单的调整民事经济关系的伦理习惯或行为规范可能起源较早,但相对系统的法律制度特别是国家法的产生,则只能出现在相对复杂的政治组织或国家产生之后。
在原始公有制为基础的氏族社会,聚落组织与社会关系比较简单,并不需要借助法律制度等国家机器调整规范,社会长期处于“刑政不用而治,甲兵不起而王”[①],“无制令而民从”[②]的状态。
当时,维持社会秩序,调整社会关系,主要依靠氏族内部的原始民主精神和初民们长期形成的生产生活习惯与伦理道德规范,并以群体组织规则、氏族首领威信及社会舆论监督等为保障。
这就是恩格斯所说的:
“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条有理的。
一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决”。
“虽然当时的公共事务比今日更多”,“可是,丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。
一切问题,都由当事人自己解决。
在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了”[③]。
在一些极端场合,有时也以决斗、复仇或战争等方式解决矛盾、纠纷与争端。
但这完全是在民主、平等的名义下进行的,丝毫不具有征服、奴役或压迫性质。
随着生产力水平的提高和社会经济的发展,自公元前5000年左右起,人们的劳动生产率已能创造出维持简单再生产之类的最低消费需要之外的剩余产品,并且迅速转化为社会财富,逐渐被某些氏族首领据为己有。
最晚到公元前3000年左右,社会劳动分工日渐扩大,脱离生产领域的商人阶层和从事精神生产的宗教神职人员以及从事脑力劳动的管理人员相继出现,私有制、贫富分化及社会分层日趋显著。
少数垄断社会资源的上层人物,为了维护自身的特权利益,调整和解决矛盾冲突,开始建立国家机器,法的起源也就应运而生。
有人认为,法起源于天道与神意。
如《魏书》卷一百一十一《刑罚志》称:
“德刑之设,著自神道。
圣人处天地之间,率神祗之意”,“是以明法令,立刑赏”。
《汉书》卷二十三《刑法志》亦称:
“圣人因天秩而制五礼,因天讨而作五刑。
”
也有人认为,法起源于自然界的客观规律。
如《老子》第二十五章提出:
“人法地,地法天,天法道,道法自然。
”
还有人认为,法起源于“理”,亦即宇宙绝对精神。
如朱熹指出:
“法者,天下之理”[④];“理也者,形而上之道也,生物之本也”[⑤];“未有天地之先,毕竟是先有此理”[⑥]。
就中国古代法的起源的具体途径而言,历史上有刑“始于兵”[⑦]的说法。
这种说法表明,中国古代的刑最初起源于军事战争,最早的法脱胎于军事战争中产生的军法。
“黄帝以兵定天下,此刑之大者”[⑧]及“大刑用甲兵”[⑨]等记载都说明,黄帝以来的军事征服与兼并战争就是最早的刑,其间产生的军法就是最初的法。
《汉书》卷六十七《胡建传》关于《黄帝李法》的记载虽有后人主观臆测之嫌,但古人关于“李”为“狱官名”或“法官之号,总主征伐刑戮之事”[⑩]的解释则说明,最早的刑兼有军事镇压与刑罚制裁双重涵义,最初的法源于军法,其法官或狱官兼掌军事指挥和司法裁判两种职能。
这是由于军事战争是一种需要高度组织纪律和严格行为规范的集体行动,必须有统一的军法协调指挥参战人员,这就是古人所说的“师出以律”[11],而此类军法就是最早的法;将其略加改造适用于战后,便可转化为普通的法。
另一方面,军事战争是需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为的,军事首长可以直接行使法官或狱官的司法裁判及刑罚执行职能,某些军法同时就是定罪量刑的刑法,故有“兵狱同制”[12]之说。
可见,“兵”即战争是刑、法、狱等起源的重要途径之一。
在法的起源过程中,犯罪、刑罚及罪刑适用制度相继产生。
中国早期的刑罚非常野蛮,它以摧残身体的肉刑为主要内容。
据说黄帝以来曾以“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑”[13]为五种刑罚手段;蚩尤时代,“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。
杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥”[14],也发明过五种刑罚。
这些刑罚都是残害身体的肉刑。
进入尧舜时代,任命皋陶为司法官,创制五刑,发明监狱,[15]开始创立象刑、流刑、赎刑和故意惯犯从重、过失从轻等刑罚适用制度,并“流共工于幽洲,放驩兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山”,惩治“四罪而天下咸服”[16]。
这些犯罪与刑罚的记载,也得到了考古材料的证实。
在龙山文化遗址中,考古工作者发现了大量非正常死亡现象,其中不少尸骨有用刑痕迹;他们有的活埋致死,有的头骨有被砍砸的印迹,有的因腰斩身首异处,有的双脚遭刖刑砍断。
[17]这些实物材料,印证了文献记载的可信性。
在中国古代法的起源史上,还有礼源于祭祀的说法。
礼的本义是指盛放祭祀供品的器具。
在殷墟出土的甲骨文中,礼字作■、■、■等多种形状,像用器皿盛以玉珏。
[20]古人使用礼器举行祭祀活动,逐渐形成了一些祭神敬祖祈福的典礼仪式,这种祭祀活动与典礼仪式便成为礼的引申义。
《说文解字·示部》所释“礼,履也,所以事神致福也”,即指这种引申义的礼。
《礼记·礼运》曾叙述过这种礼的起源:
“夫礼之初,始诸饮食,其燔黍捭豚,污尊而抔饮,蒉桴而土鼓,犹若可以致其敬与鬼神。
”据此,这种礼最初起源于普通的饮食供奉活动,如在石块上烤制粟米畜肉,在地上挖穴盛酒双手掬饮,用土制鼓槌敲击土制乐鼓,以表达对鬼神的崇敬。
作为原始祭祀礼仪活动的一种朴素形式,其最初的仪式规则只是一些简单的习惯性规范,人们是发自内心虔诚自觉遵守的。
随着社会的发展和统治者的需要,将日益复杂化的仪式规则加以改造确认,强化其神秘性与强制力,礼便成为强迫人们遵守的法律规范。
于是,作为性规范的礼与作为惩罚性规范的刑,各有侧重,相互配合,共同奠定了中国古代的法律规范体系。
( 二)中国古代法的主要特点
一、中华法系维护的是官僚贵族的利益而不是人民大众的利益,即官本位而非民本位。
中华法系的官本位性质主要表现在:
1、立法权集中在皇帝和他身边的少数几个权臣手中,无论是先秦时代还是汉唐以后,莫不如此。
秦始皇初并天下,要群臣议论帝号,骑劫、李斯等尊之为皇帝,并称皇帝之命为制,令为诏。
所以在中国老百姓的眼中,所谓中华法系无非就是王法,百姓根本无权参与,就是议论的权利也没有。
2、没有独立的司法机关,行政司法混淆不清。
在法律的实施过程中,各级官吏同时兼任法官,对官吏行政行为中的徇私枉法现象无法形成制约。
而在古代的中国,也从未产生过权力制约的思想。
3、缺乏有效的监督机制。
尽管專制王朝的统治者为了维护自己的统治地位,对大大小小各级官员肆意枉法的行为也会进行惩治,但是,这种惩治在本质上以维护官僚体制为目的,因而作用十分有限。
4、中国古代法律的内容也反映了它维护官僚贵族集团利益的性质,如刑不上大夫,礼不下庶人,良贱同罪异罚,百姓告官先行责罚等等。
二、由中华法系的第一个特点派生出来的另一个特点,是它的人治色彩,即人本位而非法本位。
我们中国古代人不知道什么叫法官,我们只知道包公。
其实,包公不仅仅是一个法官。
这个人是集行政官、法官、检察官、税官和警官等等于一体的一个角色。
中国的古典制度形式在全世界是独一无二的。
这种制度的权力形态是高度单一的集权式权力,每一级政府管理的范围里都只有一个首长,他既是立法者,同时也是当地的首席行政官,同时他还是法官,还是检察官、税务官、警官,所有的职务集于一身。
在中央,则是至高无上的皇帝。
以孔子为代表的儒家学派主张礼治,孔子说:
“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。
”,坚信人之善恶是在位者一二人潜移默化的力量,于是从礼治与德治主义发展成为人治主义。
德主刑辅的实质就是人治优于法治。
就连主张法治的荀子,也认为良法的作用不如君子。
在《王制》这篇论文中荀子曾经说过:
“有良法而乱者有之矣;有君子而乱者,至古及今,未之有也。
”儒家学者其所以要坚决地反对子产铸刑鼎的举措,就是要保证專制王法的人治色彩不被破坏。
而在古希腊的时代,哲学家亚里士多德在他的政治学一书里就曾说过:
“要求由法律来统治,即是说要求由神灵和理智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼入室。
因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。
惟法律拥有理智而免除情欲”。
亚里士多德的这段话,前提有些象荀子所主张的性恶论,结论却完全相反,这是因为彼此社会环境不同原因。
三、由中华法系的第一个特点派生出来的又一个特点,是它的重刑轻权,即刑本位而非权本位。
在中国古代,專制集权的官僚贵族集团与人民群众之间的矛盾决定了所谓中华法系重刑轻权的特点。
因此,翻开我国古代的律法,劓、刖、髌、大劈、腰斩、凌迟之类的酷刑随处可见。
作为获取口供主要方法的刑讯即严刑逼供竟然沿用了几千年之久。
在專制政权的残酷统治下,漫长的两千多年以来,中国的人民大众根本就不知道什么是与生俱来的天赋人權。
君要臣死,臣不得不死,父要子亡,子不得不亡。
皇帝一纸诏下,便满门抄斩。
在生命财产这类基本的权利尚且不能得到保障的情况下就更不用说名誉、隐私以及其他应该享有而未享有的权利了。
而现代法制的观念,起源于十七世纪至十八世纪的欧洲,1670年,英国人洛克提出一套立宪主义的政治理论,据此,政府基于人民的同意而进行统治,人民则保有对生命、自由和财产的不可转让的权利。
1748年,法国人孟德斯鸠在他的《论法的精神》一书中进一步阐明了保障公民权利的自由之道,即以权力限制权力,通过分权与制衡的制度设计来保障个人自由和天赋人權。
在我国,法治的现代化始于十九世纪末叶的立宪运动。
百年中国的行宪历程自清廷的钦定宪法大纲始。
清人不堪担当旧邦维新的重任,示国人以行宪之骗局。
辛亥志士在维新六君子的血泊中痛定思痛,而启倾覆帝制之政局。
孙中山先生创三民×义五权宪法,军政、训政、宪政三时期之学说,并以临时约法初建中华新政制之格局。
然而君主虽除,皇权与臣民心理未去,袁氏、张勋复辟,曹锟贿选宪法等毕现行宪之艰难。
直到今天,对什么是公民的基本权利以及如何保障公民的基本权利不受侵犯,我们仍旧知之甚少。
(三)中国古代法形成的原因
部族征战对中国古代法(以刑为中心)的影响是深刻又深远的。
我们知道,部族就是部落联盟,部落则是氏族联盟,所以部族和部落都可以说是扩大了的氏族,氏族血缘始终是它们联盟的基础,[37]因此,部族征战基本上是一场不同血缘集团之间的战争。
一旦某一氏族或部族战败,就集体成为战胜者的奴隶,接受最严厉的刑法管制。
《国语·周语》把这描述为:
“人夷其宗庙,而火焚其彝器,子孙为隶,不夷于民。
”因此,在这种情况下形成的国家和法,绝不是什么“公共权力”,而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式。
国家不仅没有取代氏族组织,而是与之融合,成为真正的血缘性,也即族姓的政治联盟,并依靠一种家长式的强制方式实施统治。
这一特点与西方是大不相同的,正如张光直先生所说:
“因为在中国古代,文明和国家起源转变的阶段,血缘关系不但未被地缘关系所取代,反而是加强了,即亲缘与政治的关系更加紧密地结合起来。
”[38]于是,族姓的统治术取代了政治正义论,法最初只可能被看作是镇压(主要镇压异族)的工具,这个工具就是刑。
[39]
“刑”一字对中国古代法特性的概括,那怕是最初期,仍不免过于笼统,实际它还有其他原生和次生的表现形态。
首先,刑是和暴力镇压联系在一起的,没有暴力就不构成刑。
刑的文字含义就是用刀处罚,五刑的甲骨文语义都是用刀碎割人的肌体。
[40]所以,刑或者说最初的中国法具有残暴性。
对此,古人也有认识。
《国语·鲁语》曰:
大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑,以威民也。
故大者陈之原野,小者致之朝市,五刑三次,是无隐也。
凡刑便是用甲兵、斧钺、刀锯、钻笮、鞭扑。
这种认识自《汉书·刑法志》以来,历代《刑法志》相承不改,甚至在文字表述和语气上都如出一辙。
[41]这怎不令人恐惧?
所以,普通百姓一听到法,不免联想到刑,往往视之为畏途。
[42]结果使国人对法始终难以产生亲近感,这一点可谓影响深远。
其二,刑之所以残暴,是因为它原本不是为了对付本族同胞的,而是施于野蛮的异族人的,所谓“德以柔中国,刑以威四夷”。
[43]这使它具备了与生俱来的集团性和血缘性,同时排斥了社会性和正义性。
西方人在谈到这一点时说:
“中国的传统观念并不排斥法,但是据说,只用于对付野蛮人:
无视道德和社会的人、不可救药的罪犯、异族以及对中国文明有不同看法的外国人。
”[44]因此,古代的中国人形成了这样一种传统的看法,凡犯罪(不管是刑事犯还是政治犯抑或其他人犯)都是坏人,好人不会犯罪;一个社会,法律越多意味着问题越多,最理想的社会是没有法律或法律设而不用,达到“无讼”的境界。
[45]
其三,因为刑最初许多是由部族首领或国王、权臣所发布的训令等所构成的,不同于古希腊与罗马是平民与贵族相互斗争、互相妥协的产物,所以,刑具有了不容置疑的军事独裁性和专制性,缺乏古希腊与罗马法上那种城邦公民范围内的民主性和妥协上的平等性。
[46]
最后,刑归根结底是一种血缘集团的压迫法,并且始终限制在血缘范围内。
从这个角度出发,可以说中国的国家与法是血缘组织强化的结果,这是它日后走上伦理化,并且在自我完善的同时又趋于封闭的历史文化渊源。
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