讲座一形式合理性及实质合理性.docx
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讲座一形式合理性及实质合理性
什么是法治?
法治为什么反对解释?
——以形式理性、实质理性为分析工具
一、为什么要反对解释?
法治是规则治理的事业,大家都服从法律规则特别是官方的行为与已公布的法律保持一致,法律才具有权威性,这就是法治。
若官方行为不遵守法律,独立的司法机关就可以追究它的法律责任,这就是法治。
大家所服从的法律,必须是制定得良好的法律。
何为良法?
具备“外在道德”(实质理性)和“内在道德”(形式理性)的实在法,才能称得上是良法。
法律是形式理性的体现,这是法律区别于道德的关键点(严格执行法律,树立法律的权威)。
没有对规则(明确的法律)的严格执行,就没有法治(规则的文字意义完全清楚,就不需要解释,只需严格依规则办事,贯彻执行,法治反对解释,反对多余的解释、不当的解释)
当代中国的法学研究者只注意到了法律规范与事实的矛盾,忘记了经千锤百炼的法律能解决大多数案件这个基本事实,往往过分强调疑难案件的存在,过度解释法律,强调法外的价值、政策、社会情势等等对法律的修正作用,很少提到对明确的法律规则要坚持反对解释的基本原则。
必须看到,法律文字已把人类的精神体现其中,解释的过度运用可能导致原意丢失从而引起误解。
《广州日报》2006年8月8日报道:
在一次教育专家给家长们讲授如何教育孩子的课上,经常有一些互动的话题。
教育专家问在场的爸爸们:
你们都做了爸爸,如何理解爸爸的含义?
第一位爸爸思考了几秒钟,很是沉重的说:
责任!
很重要的责任!
第二位爸爸说:
养育孩子的人。
有一定道理,不过妈妈、奶奶都可以养育啊。
第三位爸爸说:
给予生命的人。
有道理,爸爸献出了自己的精华,给予生命,在此基础上妈妈孕育生命。
不过,还是不够精确。
后来教育专家说:
字典里有两种解释,第一,有孩子;第二,是男人。
这是最正确的,谁让它是字典里的解释呢。
我们应当认识到:
爸爸的含义是不需要解释的,大家在心里知道其含义就可以了,在家庭交流中,千万不要使用它的解释。
比如正常的情况是:
妈妈抱着孩子说:
宝宝,爸爸回来了,快叫爸爸。
这很自然。
如果这个词的解释就很别扭,妈妈抱着孩子说:
宝宝,有孩子的男人回来了,快叫有孩子的男人。
这是在说谁回来了?
孩子肯定听不懂!
比如说,我的孩子就听不懂。
这让我们必须去思考一个问题:
解释有时候是多余的!
人类社会为什么会产生法律?
最重要的目的是追求确定性。
法典出台后要约束、规范人的行为,反映严格法制的法谚说“法律文字不容违反”,“对法律最好的解释者是法律本身”。
确定性可预测性是立法活动(法律规范意义的确定)和司法活动(判决结果的确定)追求的目标。
法律人一旦摆脱法律文义的约束,法律就成了没有意义的摆设。
人治传统的顽固性(法律是死的,人是活的,官吏可随时在具体个案中根据法外的价值、政策、社会情势等,把法律规避掉)。
法律的实施只有严格才能建构起法律秩序,树立法治反对解释的理念,在中国具有特殊意义。
文义解释是最主要的解释方法,西方法律谚语说:
“离开文本的解释是危险的”,当法律文字与精神一致时,就不需要解释;文字意义简明清楚就不需要多此一举的解释。
对严格法治、形式法治的这些信念,常常背叛或忘记,使法律解释变成了转义解释,法典的意义在官吏的解释中变异。
二、法治之法的含义
自然法学向分析法学的妥协:
富勒的“法律的内在道德”
法律作为一种行为准则使人们辨是非、知善恶,所以应与人们价值观念、道德观念相一致,不能有悖于道义。
法律的外在道德指通常意义上的道德,即法律应当与一个社会的主流的伦理道德与正义观念相吻合,它是由“公平”“正义”自由、平等、“正确”“好坏”等自然法原则和观念组成的道德。
法律的内在道德指法律制度自身必须具备的八个方面的内在品性,缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。
这八点要求是:
第一,法律规则的普遍性:
一般性普遍性,一般调整区别于初民社会的个别调整,不针对具体的人和事,普遍性的规则有别于具体的命令(没有制度,让官员在一个个具体个案中为民作主,实现个案正义,这种个别性拯救不能升华为制度的治理)。
法律是一个普遍性的拯救。
第二,法律规则必须公布(公开性,为人所知晓);
第三,法律不能朔及既往(保守性,法律人向过去看);
第四,法律规则必须明确,能够被人理解(明确性);
第五,法律规则不能相互矛盾(统一性一致性);
第六,法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的(常人标准、可行性);
第七,法律规则必须具有相对稳定性;
第八,法律规则的规定与实施必须一致(权威性)。
规则需要具有权威性,在“普遍的”规则支配之下,行为安排与利益考量才有可预测性、安全性。
法律所具有的道德性,不仅体现于实体价值目标方面,而且体现于其形式和程序方面。
把自然法分为实体自然法与程序自然法。
实体自然法事关法律的实体目标和外在标准,即公平、正义、自然权利等终极存在,与人的实质理性密不可分。
自然法原则和观念的抽象性、模糊性,缺少实证根基,需要法律的内在道德来实证化。
富勒认为,传统自然法学说关注实体自然法,而他更关注的是程序自然法(体现人的形式理性能力:
形式和程序方面的合理性)。
程序自然法(学术创新)包含有八大内在标准,如法律的公开性、普遍性、明确性、一致性、可行性、稳定性、法律的非朔及力、官方行为服从已颁行的法律。
三、怎样理解“理性”这个概念?
法律是什么?
在古希腊,法律是善和理性的统一。
人只有具备一定的理性能力特别是形式理性能力,才可能达到善。
什么是理性?
柏拉图认为,理性是获得知识的能力,表现为知识和智慧;有志气的人如果接受理性的指导,便表现为勇敢(懦弱与卤莽之间);欲望接受理性的支配,则表现为节制(人要懂得节制,在放纵与不及之间);当理性支配一个人的行为时,人就获得了正义的品性。
一个完善的人所具有的四种美德:
智慧、勇敢、节制、正义,都与理性是分不开的。
理性有两层含义:
(1)人类所独有的概念、判断、推理等思维活动的能力,跟感性相对,如“理性认识”,科学是理性精神的集中体现;
(2)与意志、情感相对,人所具有的从理智上控制行为的能力,人类独有的用来控制自身欲望和行为的一种精神力量。
为表达对他人和社会的尊重,人有能力对自我欲望进行约束,“失去理性”就是激情、私欲和个人意志膨胀的结果。
理性的分类:
从休谟命题(价值和事实、应然与实然、实存与当为的分离)开始,理性的分裂拓宽了社会研究的路径。
康德关于纯粹理性和实践理性的划分,韦伯关于形式理性与实质理性的划分,哈耶克关于进化论理性主义与建构论理性主义的划分,哈贝马斯关于交往理性、工具理性、价值理性的划分,从不同层面展示了理性概念的复杂内涵。
没有对形式理性的追求,就没有法治。
法的形式理性、形式法学、形式法治在中国法治建设中的特殊意义。
法治反对解释,就是强调必须认真对待法律规则,对明确的法律必须严格执行;充分重视法律的形式理性和司法中的逻辑推理。
三、什么是形式合理性、实质合理性?
(一)什么是形式合理性(工具理性)?
何谓形式合理性的法律?
合理性是韦伯创造的具有方法论意义的范畴,分为formalrationality、substantiverationality
Formal固定结构和形状。
形式合理性以概念符号(对各种事实和现象进行概括,抽象出它们共同的特征而形成的权威性范畴)和逻辑抽象为特征,可准确计算的合理性。
韦伯把这种合理性界定为手段和程序的可计算性,一种客观的合理性,具有事实的性质。
如科学技术、资本主义、现代法律都体现了形式合理性。
之所以说形式是合乎理性的,在于它指引的行为及结果具有最大程度的可计算性可预测性。
之所以说科学主义、现代法律具有形式合理性,三个特点:
A.一套抽象的形式化的概念符号体系:
在形式化的制度运作或科学技术中,被理性思考的不是个别存在的具体事物,而是抽象的符号(法律概念作为符号,其含义被明确界定)
B.逻辑一致的运算和推理规则:
各种符号和公式的运算、形式理性思维的展开,要遵循逻辑规则和推理规则
C.运算结果的精确性和可重复性:
运算过程不是含混不清的,面对同样的问题,每个人都能够得出同样的结论
西方社会的形式合理性(科学化、制度化)提高了行为及结果的可计算性。
数学是最典型的形式合理化知识体系,有一套形式化的抽象符号和公式、逻辑严密的运算与推理规则、结论的精确性。
在数学或逻辑领域,面对同样问题时,不可能得出与他人不同的结论。
若某人的结论不同,肯定是他在运算过程中犯了技术或逻辑上的错误。
不会出现哲学家和伦理学家(没有明确的概念、没有逻辑和运算规则、结果因人而异)为一个问题争论上千年、还各执一词的情况。
举例一:
遵法的威尼斯商人
《威尼斯商人》是莎士比亚笔下,反映西方法律现象的经典戏剧之一。
商人安东尼奥为了替朋友还债,同来自异邦的“恶商”夏洛克签订一份借款的生死契约:
如果安东尼奥到期不能还债,夏洛克则可以从他身上任何部位割一磅肉。
结果安东尼奥碰上意外,不能还债,被夏洛克告上法庭要求履行契约——割肉。
关键时刻,安东尼奥的女朋友鲍西亚乔装律师出现,将契约严格解释为:
只能割肉,而不能流一滴血,而且只能割一镑肉,不能多也不能少。
这部戏剧不仅体现正义战胜邪恶的永恒主题,也在不经意间体现了西方传统的重商的法治观:
对契约和法律的严格遵守。
虽然这部戏剧中的每个正面人物都谴责夏洛克的阴险,但没有人试图突破法律以“上帝仁慈”的名义挽救安东尼奥,必须以法律的名义。
夏洛克的小人得志、阴险狡诈,鲍西亚的聪慧胆识,戏剧一波三折都围绕着对法律至上的尊重和对法律的严格解释展开。
因此,若没有鲍西亚的灵机一动和严格解释的智慧,戏剧结尾就会展现被割肉的悲剧。
威尼斯商人们的行为充分表明:
在西方社会,法律和法治是实现正义的不二法门。
正义都从法律之中来,超越法律意味着正义的缺失。
正如鲍西亚所言:
“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律,要是开了这一恶例,以后谁都可以借口有例可援,什么坏事都可以干的。
”甚至安东尼奥自己也承认法律的意义:
“要是剥夺异邦人应享有的权利,一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑。
”
法律正义观,通过法律去实现正义。
法律制度的形式合理性(制度和规则的刚性):
立法使法律活动在形式上和程序上具备可根据人的理性来计算的特点,从而达到判决的确定性。
(二)何谓实质合理性(价值合理性,主观的合理性)?
“Substantive”个别存在的、独立存在。
针对性强、更为具体、随机应变、不受条条框框的束缚。
不具备精确计算特点的合理性,与价值判断相关联。
实质合理性具有价值的性质,因为:
判断实质合理的法外价值标准无限多样。
比如,法官要以形式化的法律作为判案的标准,如何对待法律之外的实质性标准呢?
而实质性标准太多,政治上、伦理道德上、习俗上乃至宗教上的各种观念太复杂。
在实质合理性的判断上,不可能达到精确计算的程度,不同判断结论之间的争议总是难免的。
哲学家为了一个价值判断问题争论上千年、还各执一词。
实质合理性是前资本主义社会的特征,要求从价值观念和思想信仰上,去衡量行为的合理性程度。
举例二:
未受罚的宋代不孝子
与西方法律现象不同,中国传统判词体现了相反的实质理性观。
宋代有一个母亲告儿子不供养的案子:
儿子钟千亿乱花母亲的钱,不赡养母亲。
按照宋代的刑法《宋刑统》,属“供养有阙”,应“告乃坐”,应被判处牢狱之刑。
审理该案的父母官在判决中并未援引法律判处被告刑罚,而认为:
如果钟千亿被判刑,年老的母亲就无所依靠,于是仅仅“责戒励”(责备、训诫、最后勉励),就放了,鼓励他洗心革面,以养其母。
父母官最后还支援五斗米,要求其母充日后接济之需。
该案中的古代法官依据情理正义观,为了使“孝”这个礼法中的头等大事落到实处,努力使判决合乎情理(老有所养),轻易突破了《宋刑统》的规定,使实在法完全落空。
宋刑统关于不孝罪的规定,本身是维护孝敬长辈的古代正义原则,并非违背社会基本价值观的恶法。
但法律在中国社会确实处于“德主刑辅”的次要地位,为达成“亲亲、尊尊”的道德教化,法官可以完全不理会法律的规定,径直依据情理而破坏法律。
类似的判决上至汉代,下至明清,比比皆拾。
情理法,通过伦理道德去追求正义的路径。
只注重具体个别案件的结果的是非公正,不注意从总体上建设合理的制度;只注重解决具体纠纷,而忽视抽象的法律条文的普遍性约束力这个法律的基本品性;以礼教为代表的情理观念,对不同对象形成远近不同的情理“差序格局”,具有很强的个殊性(家属、亲戚、老乡、朋友、同事、同门)。
这种熟人社会的情理正义观都是针对不同对象、依据亲疏远近而定(个别情况个别对待的实质理性和人治适应古代农耕社会)。
无法形成西方自然法所确立的忽略具体对象的普适正义观(自然正义观、上帝正义观到法律正义观)。
西方形式理性化的法律和法治因应了日益复杂的现代工商业社会发展要求。
四、实质合理性优先(价值理性)与人治主义理想
(一)实质合理性优先的两个特点
第一,个案正义(具体正义)优先于制度正义(立法者的意图与一般正义)。
强调个案处理结果的合理性优先于合法性:
在个案正义与法律制度正义发生冲突时,对法律说“不”!
法律处于从属地位。
第二,法外的各种实质性标准优先于法律标准。
为挽救个案中的合理性而拒绝适用法律,把法律标准放在一边,转而求助于其他法外标准作为替代物:
a.官员信奉的价值观(上级指示)。
掌权者的良心、正义感;消极的词汇就是主观好恶与个人口味。
把制度安排、拯救众生的希望寄托在掌权者个人品质之上,而非充满智慧和美德的制度。
下级服从上级,司法等同行政。
b.正在流行的道德观或其他功利方面、政治(权衡)经济(效益)方面的考量。
法律没有权威性,法律适用具有高度不确定性。
c.民意。
制度外的、受众多因素左右着的变化不居的民意,比那些已法律化、制度化的民意更有效。
把司法裁判机构等同于民意机构。
实质合理性优先的弊端可归结为一点:
决策者不可捉摸的动机。
法外的实质性因素太多,一旦允许它们进入法律思维过程,法律立即失去可计算性。
(二)人治主义的乌托邦:
目的选择、手段选择的非理性
对行为而言,在目标已确定的条件下,要选择有效的行动方案作为实现目的的手段;若选择的手段不能实现目的,手段选择就是缺乏理性的,如以“缘木”的手段来达到“求鱼”的目的,是毫无理性的。
另一方面,在可资利用的手段已给定的条件下,要选择一个在现有条件下能够或可能实现的目标。
若选择一个不可能实现的目的(成为“飞人”),目标的选择非理性。
要实现人治伟大理想(所有个案正义都要实现,人治的浪漫主义,司法浪漫主义),只有放弃对法律制度的依赖才有可能,因为法律具有局限性:
以相对静止的过去制定的法律去应对变动的现实,以有限的法律规则去应对无限多样的行为,总会发生捉襟见肘的尴尬。
法律制度只能实现有限的正义。
找哲学王来统治国家,两个障碍:
第一,用什么手段才能在人海中识别可信赖的优秀个人(既具有大公无私的美德,又有洞察秋毫的智慧)?
让他全权处理一切社会事务,倒真是成本最低、收益最大的治国之道。
没办法找到全能全知的人。
第二,用什么手段才能保证优秀个人在不受规则约束条件下,不会在权力场中改变初衷,做到“拒腐蚀、永不沾”?
也没有效的方法保证他没有私心和腐化变质。
老子说:
“天地不仁,以万物为刍狗;圣人不仁,以百姓为刍狗”。
公安不仁,以相对人为刍狗
目的选择的非理性(不现实性):
人治主义要实现完美正义,目的不现实,在所有个案中实现正义是不可能的。
手段的非理性(非有效性):
手段是求助于优秀个人的特殊品质,这种手段由于存在两个不可克服的障碍,也是无效的。
人治社会总是消除不了最伟大理想与最悲惨现实的强烈反差。
王朝初建,被励精图治的道德信念所激励;短暂清明后,是长期的腐败横行,结果导致个案正义大面积牺牲。
(三)人治社会:
实质合理性性优先与模糊性思维、结果的不确定性
1、家国不分;党国不分;党政不分;
2、政法不分(法律躺在政治的床上,没有独立性,法律是政治的奴婢,官本位);
3、法律与道德不分,法律语言与道德语言没有区别:
法律的形式合理化程度低,民刑不分,程序法与实体法不分,确定性可操作性差,法律附属于道德,统治者自由裁量权大。
4、天与人不分(天子):
天人合一与大一统的和谐观念,社会稳定或统治秩序的稳定成了一种宗教。
五、形式合理性优先与法治主义理想
(一)法治社会:
法律制度的实质理性化与形式理性化
法律的实质合理化:
价值判断上表现为良法,实在法符合最低限度的自然法。
保证法律制度符合实质合理性的要求,具有实质意义上的正当性和正义性;
法律的形式合理化:
在现代立法活动中,利用概念、判断、推理的技术方法,把实质合理性由分散无序的状态转化为理性可把握的固定法律形式(形式化法律体系)。
符合形式理性的要求,具有内在逻辑一致、可操作可计算的特点,确保这种具备实质正当性和正义性的法律得到普遍实施,透过法律之内的正义,最大限度实现法外正义。
借助而不是绕开形式理性的法律这个前提,通过法律之内的正义去实现实质合理性。
法律之所以出现,恐怕就是法外正义标准在个案中太模糊,才需要明确的正义——法律。
法律只要不与正义发生严重冲突,就必须执行法律,用道德等法外实质性因素改变法律,必须经过认真论证。
在常态下,在和平时期,如果我们不遵守实在法而崇尚正义,法律还有什么作用?
法律的形式合理性(法律的形式性、内在逻辑性、可计算性与确定性)
A.抽象的形式化的法律符号体系。
运用理性的抽象来形成各种形式化的法律概念、规则和原则,再通过行政、司法活动把这些概念和规范普遍适用于具体个案。
B.逻辑严谨的法律解释、推理与论证技术。
解释、推理、论证、利益衡量等思维过程是在规则之内展开的,法官必须遵循特定的法律适用的原则和方法。
C.司法判决结果的精确性和可重复性。
“这种形式理性的法是可以计算的”类似案件类似处理。
不管当事人是什么身份,也不管由什么样的人来扮演“主持正义”的法官,只要法律事实基本相同,法律的反应都是相似的。
(二)目标(在绝大多数个案中实现正义)与手段(通过形式理性的法律制度去实现个案正义)的合乎理性:
在目的与手段的关系上,理性表现在:
使一个现实的目的与有效的手段保持逻辑联系,目的的现实性和手段的有效性程度越高,行为就越合乎理性。
人类不能实现人治主义伟大理想,只有望造就另一个稍微逊色的社会:
一个“次等好的国家”。
法治主义不奢望完美,只要求在大多数个案中,通过理性化的法律制度去实现正义,手段的选择是可行的,目的由于有制度保障也有可能实现。
借助理性化的法律制度来追求个案中正义,虽难求完美,但也差强人意,总不至于弄到民怨沸腾、匹夫揭竿而起的地步。
(三)一般情况下,形式合理性(合法性)优先
少数情况下,实质合理性(合理性与个案正义)优先
两者发生冲突不时,一般情况下要牺牲个案中的实质合理性,而维护法律的权威性和形式合理性,合法优先于合理。
此乃法治付出的代价。
法治的代价要限制在合理范围内:
如果按法律的形式合理性要求处理个案,导致一个严重后果,即个案判决的实质合理性被过度牺牲,判决显失公平,从根本上违背了整个法律制度的精神和目的,这时将会发生用实质合理性来排斥形式合理性的例外。
放弃对法律的字面解释,采用扩张解释或限缩解释,依照法律原则和精神来判案(目的解释或社会学解释),排除法律规则在疑难案件中的适用。
案例:
里格斯诉帕尔默案(法官在形式理性与实质理性间的两难选择)
纽约州的帕尔玛在17岁时谋杀了他的祖父。
在此之前,帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为巨额财产的继承人(符合纽约州遗嘱法规则)。
但是,由于担心新近再次结婚的祖父可能改变遗嘱,帕尔玛将其毒死。
不久东窗事发,帕尔玛被判有期徒刑。
于是,死者的女儿提起诉讼,要求将遗产交给她而非帕尔玛。
认为帕尔玛因想尽快获得遗产而谋杀被继承人,法律不能允许其继承遗产。
格雷法官要求严格按法律规则判案,忠实服从法律规则,是有理由的。
法律的尊严不容亵渎,社会既然选择了服从规则治理的法治模式(法律的权威性、可预测性),那么,遵守规则(形式法治)而导致的个案中的实质合理性在某种程度上被牺牲,是法治理应付出的代价。
厄尔法官预感到严格依法判决将会给案件带来一个相当不妙的判决结果——谋杀者从自己的恶行中获利(个案非正义)。
但他发现:
追求一个令人满意的判决结果)——剥夺谋杀者的财产继承权(个案正义、实质法治),将会迫使法官放弃法律(牺牲形式合理性)。
厄尔法官更象法律现实主义者,他注意到,若判决被告胜诉,将给社会造成一种不恰当的激励,因为如此判决会使人们觉得,法律似乎允许人们用谋杀被继承人的方式,尽快实现遗嘱上的继承权。
这显然与法官的理想——从判决中产生一种对社会有益的激励——背道而驰。
前者更注重司法对形式合理性的追求,后者则注重司法对实质合理性的追求(法律原则在法律适用中的功能)。
在司法中,法律规则自然是一个不能忽视的最重要因素,但绝不是唯一的因素,法律规则之外法律原则非常重要。
另外,政策、伦理、公众意见以及法官个人的直觉、偏好都对判决产生影响。
六、人治和法治的最大区别:
追求个案正义的方式不同
本来,可计算性只是达到某种目的的手段和工具,并不是目的本身。
韦伯将行为的可计算性转化为一种具有普遍意义的形式合理性概念,作为促进价值实现的有效手段。
韦伯用合理性指称西方法律体系的本质特征。
法律既要实质合理化(立法时考虑各种社会因素,将法外正义标准转化为法律之内的正义标准),又需要形式合理化。
一个社会,若法律的形式合理化了,表现在以下几方面:
第一,社会秩序由法律支配,法律具有至高无上的权威性。
忠于法律被理解为严格服从实在法规则,在没有明确的规则时遵循法律原则。
法律与道德分离,保持一定的独立性。
古代社会秩序由伦理道德控制,法律道德化了。
第二,法律高度体系化、清晰的逻辑思维,法律规范之间形成一个彼此融洽、和谐统一的无缝之网。
体系化意味着通过人的理性活动和逻辑思维,形成一个逻辑一致的严密的法律体系(法典的编纂,法官只需要机械地执行刚性的法律规则)。
古代法律实践往往取决于一种直观,不是立足于对法律原则和规则的解释和推理上。
第三,程序是法律的中心。
司法的独立、程序法与实体法、法律现象与一般社会现象的分离,与政治分离,保持独立性。
向“程序(交往)合理性”发展:
以交往行动为基础,为了实现相互理解的一种主体间性的活动,是两个以上具有语言能力和行动能力的主体间为了协调行动计划并实现共识的一种过程和关系,一种合理性商谈过程,现代纠纷解决的多元化机制。
第四,法律职业向专业化发展,是促进法律制度形式理性化的重要动力。
没有法律职业群体,没有法律思维与大众思维的区别,就不会有形式合理性的法律。
古代法律的实质合理性:
法律规范本身充满了道德伦理、政治、习俗等因素,具有一定的实质正当性。
但没有专门的法律概念和语言,在司法过程中道德关怀凌驾于法律的形式要求之上,法外干扰太多,不具有可预测性,很难做到类似案件类似判决。
人治:
不受规则限制去追求个案中的合理性(直奔主题)。
在不受规则束缚状态下,官员直接凭借个人理性、个人口味、个人情感、个人动机、对正义的领悟作出决定。
现场灵感高于既定规则、权大于法、个人的自然理性优于制度理性成为普遍现象,为腐败埋下祸根。
法治:
不直接追求个案中的合理性,追求是有条件的、受限制的。
它在追求个案中的合理性之前,事先编制一个“形式合理性的制度之网”——要求主持正义的官员,须通过可计算的形式理性化的制度这个前提,去追求难以精确计算的个案合理性,不容许官员绕开形式化的规则或程序,直接凭个人好恶去追求个案中的合理性。
当形式合理性与实质合理性发生冲突,需要作出权衡,一般情况下要牺牲实质合理性,以维持法律的权威性确定性。
通过法律制度只能实现有限正义,可能导致个别非正义。
避免个案正义被过度牺牲的方法。
七、法治建设的初级阶段,反对解释、坚持形式法治有着特殊意义
我国的法治才刚刚起步,还缺乏规则治理和形式理性的文化根基,没有树立法律制度的权威。
认真对待形式化的规则是最基本要求,形式法学(纯粹法学、概念法学)的建构功能(现实主义、后现代主义法学对法治的解
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