保险法讲义.docx

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保险法讲义

保险法学

第一讲保险的基本理论

第一节危险与保险

一、危险

（一）语源：

“风险”，由英文“risk”翻译过来

（二）特征：

1．客观性（客观存在）

2．不确定性（发生与否，何时发生，发生原因与结果）

3．将来性（时间限定）

（三）涵义：

危险是指客观存在的意外事故所致损失发生的具有不确定性的未来状态。

二、危险的处理

（一）规避，是对于某项危险直接设法避免发生的可能性。

（二）自留（retentionorassumption）也称“自担危险”，“自保”，指自己承担危险。

（三）控制（control），当危险发生时，采一定方法力求损失程度减轻。

1、防损2、减损

（四）集合危险，是集合处于同类危险中的多数单位，直接分担因危险发生所致的损失，使每一单位损失相对减少。

（五）中和（neutralization），指将损失机会与获利机会予以平均的危险处理方法。

（六）转移危险，通过一定方式，将危险从一个主体转移于他人。

1、公司组织2、合同安排

①保证合同、担保合同转移债务不履行的风险

②保险合同将投保人或被保险人的风险转移给保险人

三、危险转移与保险

保险是处理危险的人类最精巧的制度设计。

其实质上是通过集中危险和分散危险而实现经济补偿的商行为。

第二节可保危险、道德危险与追溯保险

一、可保危险

（一）概念：

可以被保险人接受的风险,或可以向保险人转移的风险。

（二）构成要件

1、纯粹性（客观性，与意志无关）：

2、可能性（客观上可能，那些根本不会发生或发生几率很小的危险不保）

3、不确定性（偶然性，不具有必然性）

4、意外性（非故意；不可预知）

5、未来性（时间限定）

6、确定性（危险程度和责任范围确定，要求保险以数理统计为基础，借以稳定损失率，为缴收保费提供依据。

）

（三）可保危险的类型

1、财产上的危险

①直接损害②间接损害

2、人身上的危险3、责任的危险

二、道德危险

（一）涵义：

投保人、被保险人或受益人为诈取保险金而故意地作为或不作为所造成或扩大的危险。

1、积极的道德危险2、消极的道德危险☆（不作为究竟是故意还是过失）

（二）道德危险的本质：

1、一种危险因素

危险因素→危险事故→危险损失

2、人为的危险因素3、无形的危险因素

（三）道德危险的法律效果与控制

1、道德危险的法律效果

①从伦理上分析（与社会道义相悖）②从技术上分析（不利于保险的推广和实行）

2、道德危险的控制

①直接对道德危险进行否定性评价

第28条第二款（故意制造保险事故、伪造虚假证明等）第65条、66条、第67条（故意造成人身伤亡，自杀，犯罪等）

②保险利益原则、保险代位制度、重复保险分摊制度等

三、追溯保险

（一）概念：

《保险法》未对追溯保险作出规定。

所谓追溯保险，是指保险责任开始时间可以追溯到保险合同订立前某一时间的保险。

如在人身保险实务中，在保险人签发保险单之前，若被保险人体检合格，保险公司可以承担保险责任。

有人把这种做法称为保险合同的追溯效力，即把保险合同成立、生效时间追溯至收取款项之时。

（二）法定追溯保险与约定追溯保险。

法定追溯保险是指根据法律的规定，保险人对于保险合同成立前发生的保险事故承担保险责任的保险。

约定追溯保险是指保险合同当事人特别约定保险人对于保险合同成立前发生的保险事故承担保险责任的保险。

在目前的保险实践中，对追溯保险的争议比较多。

第三节保险的界定

一、定义：

（一）法律界定

《中华人民共和国保险法》第2条规定：

“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

”我国保险法上的保险是指约定的商业保险行为。

（二）学理定义：

受同类危险威胁之人为分散风险而组成的、双务性且具有独立的法律上请求权的共同团体，为满足其成员损失填补的需要而为的商行为。

二、保险的要素：

（一）前提要素：

危险存在（保险与危险同在，特定的危险事故是保险存在的前提。

）

（二）基础要素：

众人协力（集合危险，分散损失）

（三）功能要素：

损失赔付（并非消灭危险，因为它是客观存在的）

三、特征

1、共同团体性（自愿结合的一个团体）2、危险（风险性）3、同一性（普遍存在）

4、补偿的需要性5、双向有偿性（互为权义。

财政补贴、社会捐助等属无偿，社会保险带有一定的强制性和福利性））6、独立的法律上的请求权

四、保险与其他类似概念的比较

（一）、保险与储蓄

1、实施方法不同：

储蓄可能单独地、个别地进行，保险必须是数人的互助共济才能实现。

储蓄只需对存款享有所有权，保险需有保险利益存在。

2、在给付与反给付关系上，其前提条件不同①储蓄：

个别均等，储蓄者可利用的金额以其存款为限。

②保险：

综合均等。

3、两者的目的有所不同

应对不确定事件与应对确定事件。

储蓄作为应付经济不稳定的一种措施，可以应付各种需要，既可以补偿意外事故损失，也可以应付教育费、丧葬费、婚姻费用等支出。

当事件可以预测到，而且可以计算得出的，一般都用储蓄的方法；而保险一般是针对意外事故所导致的损失。

（二）、保险与赌博

1、相同之处：

射幸性

2、不同之点：

①保险合同以保险利益为标的，在保险利益受侵害时，由保险人补偿（或赔偿），主要是补偿被保险人的损害，而不增加被保险人的利益

②从法律与道德上来说：

合法、赞同Vs违法、谴责

③目的与作用：

分散危险Vs使社会不稳定

（三）、保险与保证

1、相似之处：

都存在一种合同关系，无论保险人还是保证人都以特定事实的发生作为承担给付义务的原因：

并且都具有相当的补偿性

2、不同之处：

①主合同Vs从合同②追偿权不同：

（除第三者责任外无追偿权）Vs（代位求偿权）

五、保险的性质（主要分歧在于财产保险与人身保险有无共同性质）

（一）损失说（以损失补偿的概念来阐明保险性质，强调损失是保险基础，否认人身保险是保险）

1．损失赔偿说：

（损失赔偿合同为特征）

英国学者马歇尔（SamuelMarshall）：

“保险是当事人的一方收受商定的金额，对于对方所受损失或发生的危险予以补偿的合同。

”

德国学者马修斯（E.A.Masius）：

“保险是约定当事人的一方，根据等价支付或商定，承保某标的物发生的危险，当该项危险发生时，负责赔偿对方损失的合同。

”

要点：

保险是一种损失赔偿合同

2．损失分担说（从经济关系的角度）

德国学者瓦格纳（A.Wagner）：

“从经济意义上说，保险是把个人由于未来特定的、偶然的、不可预测的事故在财产上所受的不利结果，由处于同一危险之中、但未遭遇事故的多数人予以分担以排除或减轻灾害一种经济补偿制度。

”

“这个定义既能适用于任何组织、任何险种、任何部门的保险，同时也可适用于财产保险、人身保险，甚至还可适用于自保。

”

要点：

把损失分担看作保险的性质，并以此解释各种保险现象。

3．风险转嫁说（从风险管理的角度）

美国学者魏兰脱（A.H.Willett）：

“保险是为赔偿资本不确定性损失而积累资金的一种社会制度，它是依靠把多数人的个人危险转移给他人或团体来进行的。

”

要点：

从风险处理的角度阐述保险的性质，认为保险是一种转移风险的方法，把被保险人的风险转移视为保险的性质。

（二）非损失说:

认为从损失的角度认识保险是片面的，应该在损失观念之外另找解释;力图完全抛开“损失”的概念，却难以反映保险的本质。

1．技术说:

强调保险费率计算方法

意大利学者费芳德（C.Vivante）认为：

保险就是把面临同样危险的多数单位或多数人集合起来，测出事故的发生概率，根据这个概率计算保险费率收取相应保险费；当事故发生时支付保险金，计算保险金一定要使实际支出的保险金与全体投保人缴纳的保险费总额相等。

要点：

保险的性质体现在特殊的技术方面，技术在保险中占有重要位置。

2．欲望满足说:

强调保险动机来自金钱补偿

意大利学者戈比（Gobbi）和德国学者马纳斯（Manes）认为：

投保人缴付少量保费，在发生事故后获得损失赔偿，由于缴纳的保费与赔偿金额严重不等，保险是能够满足经济需要和金钱欲望的手段。

要点：

以保险能满足经济需要和金钱欲望来解释保险性质，充满功利主义色彩。

3．经济生活确保说（强调保险基金功能）

日本学者小岛昌太郎：

认为保险是为了保障社会经济生活的稳定，将多数经济单位集合起来，根据大数法则积聚财富并留为共同财产准备的制度。

要点：

该学说是从保险基金机能上来解释保险的。

4．相互金融机关说:

强调货币的资金融通

日本的米谷隆三和酒井正三郎：

保险是以发生偶然事件为条件的相互金融机构。

保险与银行和信用社一样，只不过是互助合作基础上的金融机构，起着融通资金的作用。

要点：

该学说从金融的角度来看待保险，强调保险的货币行为。

（三）二元说

关于财产保险与人身保险性质分歧

损失说的缺陷是对人身保险很难解释。

非损失说也是因回避“损失”的概念而产生的，也难以令人接受。

应该如何看待人身保险的性质？

人身保险是否是损失性质的保险？

人身保险和财产保险有何关系？

1．否定人身保险说:

认为人的生命价值不能以货币估值，人身保险不体现保险的性质，它是不同于保险的另外一种合同。

德国学者科恩（Cohn）：

“因为在人身保险中，损失赔偿的性质极少，它不是真正的保险而是混合性质的保险。

”

埃斯特（L.Elster）：

“在人身保险中完全没有损失赔偿的性质，从国民经济看，人身保险不过是储蓄而已。

”

威特（J.D.Witt）：

“人身保险不是保险，而是一种投资。

”

2．人格保险说

观点：

人身保险可视为一种损失补偿，可与财产保险相提并论。

代表人物美国休伯纳（S.S.Huebner）认为：

人的生命与财产价值一样可以用货币衡量，人的各种精神和力量具有经济性，可以产生金钱价值，如健康、技能、经验、判断力、创造力等。

3、择一说Insurance、Assurance

承认人身保险是真正保险，但损失补偿不能说明其性质，应将财产保险与人身保险分别定义：

财产保险合同是以损失赔偿作为目的的合同；

人身保险合同是以给付一定金额为目的合同。

代表人物是德国学者艾伦伯格（N.Ehrenberg）：

“保险合同不是损失赔偿合同，就是以给付一定金额为目的的合同”

第四节保险的职能与分类

一、保险的职能

（一）保险的基本职能

1、损失补偿2、分散危险

（二）保险的派生职能：

1、管理危险：

2、积蓄基金：

二、保险的分类

1、按保险标的不同，保险可以分为财产保险和人身保险。

财产保险是以财产和有关的利益作为标的的，这里的利益可以是现有的利益、期待的利益，也可以是责任利益。

责任利益中的“责任”是指民事赔偿责任，不包括行政责任中的罚款与刑事责任中的罚金。

人身保险是以人的生命或身体作为保险标的的，应特别注意人身保险的标的不是人，而是人的身体或者生命。

2、按照保险人承担责任次序的不同，可以分为原保险与再保险。

一般意义上的保险都是原保险。

保险人将其承担的保险业务，以分保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。

再保险以原保险的存在为前提，但在再保险合同订立后，再保险的接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。

在保险责任范围内的事故发生后，原保险的被保险人或者受益人也不得向再保险的接受人提出赔偿或给付保险金的请求，再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或迟延履行其原保险责任。

这个问题在案例分析中应特别予以注意。

3、按照保险人人数的不同，可以分为单保险、共同保险和重复保险。

投保人针对一个保险标的只与一个保险人建立保险合同关系的保险为单保险；共同保险是两个以上的保险人对同一标的、同一利益、同一事故各自承保一定数额的保险，共同保险的各保险人承保的金额之和，是没有超过保险标的的价值的，这样的保险在保险事故发生后，要由各保险人按照各自承保金额占保险价值的比例承担保险责任。

重复保险是投保人以同一标的、同一保险利益、同一保险事故分别与两个或两个以上的保险人订立保险合同的保险。

重复保险的各保险人承保的金额之和是超过了保险标的的价值的，这样的保险在保险事故发生后，如果合同对保险责任的承担有约定的，从其约定；没有约定的，由各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。

这是财产保险中特有的概念，人身保险中不存在共同保险、重复保险的概念，因为人的身体与生命是无法以金钱衡量的。

我国保险法中所称的重复保险是广义上的，包括共同保险与上述狭义上的重复保险。

4、按照保险的实施形式，可以分为自愿保险和强制保险。

中国绝大多数的商业保险都是自愿保险，即面对危险是否投保，以及保险人是否承保都是自愿的。

只对极少数保险实行强制保险，即投保人必须投保，保险人必须要承保，如机动车辆的第三人责任险、铁路旅客意外伤害险等。

第二讲保险法基本理论

第一节保险法概述

一、保险法的概念

保险法有广狭两义，亦存在形式与实质意义之分。

广义保险法，指以保险关系为调整对象的一切法律规范的总称，包括保险公法与保险私法。

狭义保险法，仅指保险私法而言，即保险合同法与保险公司法。

关于保险的私法关系的法律规范的总称

形式意义上的保险法，指以保险法命名的规范性法律文件，如《中华人民共和国保险法》。

实质意义上的保险法，指调整保险关系的法律规范的总体，包括形式意义上的保险法以及包含在其他法律中的调整保险关系的法律规范，有时还包括保险的惯例、判例和法理。

我们所说的保险法，是调整商业保险关系的法律规范的总体，大体上指广义上的保险法，亦指形式意义上的保险法，即包括调整保险合同关系的法律规范，以及国家对保险营业行为进行监管的法律规范。

二、保险法的调整对象

保险法的调整对象限于商业保险关系，不包括社会保险关系。

主要包括：

（一）保险私法关系：

1．保险合同关系；2．保险中介关系；3．保险组织关系；

（二）保险公法关系：

1、国家与保险人之间的法律关系2、国家与保险中介人之间的法律关系

三、保险法的特性

（一）社会性：

稳定社会经济，以损害补偿为主要手段；保险业的发展与社会生产生活联系紧密（共同团体）

（二）强制性：

有关社会公益的地方较多，不容当事人以约定变更

（三）兼容性：

1、兼具私法与公法特征；2、兼具伦理性与技术性特征。

（四）营利性：

商业保险，以营利为主要目的

四、保险法与民商立法模式

大致可以分为以下三种：

1．将保险法作为民法典的一部分，放在民法债编中，采此体例的国家主要有意大利、原苏联及东欧一些国家。

2．在民法典之外另行制定单行保险法律，主要有德国、瑞士、瑞典、丹麦、英国、美国等；

3．将保险法纳入商法典中，主要有法国、日本、比利时、西班牙等；

五：

保险法的立法体例

（一）保险法的二元结构

1、保险合同法2、保险业法

（二）保险法的立法体例

1、保险合同与保险业分立立法2、保险合同与保险业合并立法

六、保险法的基本原则

（一）自愿原则。

即投保人、保险人、被保险人、受益人有权根据自己的意愿依法设立、变更、终止保险关系；投保人有权选择保险人和保险的种类、范围、责任等。

（二）最大诚信原则。

保险讲求最大诚信，最大诚信对投保人而言，要求其在订立保险合同时要尽到如实告知的义务，因为保险标的的情况保险人一无所知，投保人的告知将直接影响到保险人决定是否给予承保；同时还要求其在履行合同时要维护保险标的的安全，因为投保人、被保险人的行为将直接决定保险人是否承担保险责任。

对保险人而言，要求其在订立合同时要将保险条款，尤其是免责条款向投保人说明；当保险责任范围的事故发生时，要及时、全面的履行赔偿或者给付保险金的义务。

（告知义务，保证（作为不作为或担保真实性）义务，弃权与禁反言）

（三）保险利益原则。

这是保险法中较为重要的原则。

保险利益是投保人在投保时对保险标的具有的法律上承认的利益。

投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。

这里的利益必须是法律上承认的利益、经济上的利益、确定的利益。

（人保：

本人，配偶、父母、子女，与投保人有抚养、赡养或扶养关系的家庭成员或亲属。

财保：

对财产享有法律上权利的人（所有权、留置权），财产保管人，合法占有人（承包人、承租人）人保在合同成立时必须有保险利益，财保在保险事故发生时必须有保险利益。

（四）近因原则。

保险标的的损失往往是多方面的原因导致的，其中主要的、起决定性作用的原因（即近因）在保险责任范围内，保险人就应承担保险责任。

（五）公平、等价有偿原则。

（六）损害补偿原则。

（七）合法性原则。

第三讲保险合同总论

第一节保险合同的概念及其特征

一、保险合同的语义分析

合同一语视运用的不同场合而有多种不同含义。

如有行政法上的合同，劳动法上的合同以及民法上的合同等。

民法上的合同亦有物权合同、债权合同、身份合同等。

保险合同指投保人与保险人约定关于保险的权利义务关系的协议，即投保人向保险人给付约定的保险费，保险事故发生则由保险人给付约定的保险金。

其核心内容在于：

投保人须承担给付保险费的义务，在发生保险事故时，享有保险金给付请求权；在保险人一方，表现为保险人享有受领投保人给付保险费的权利，承担约定的危险，并在保险事故发生时给付保险金的义务。

二、保险合同的特征

保险合同的特征是在保险合同与其他民法上合同相区别而言所表现出来的不同于其他民法上合同的属性。

（一）保险合同是债权合同

保险合同不能直接促使权利发生、变动或消灭，是债权合同非物权合同。

保险合同属债法上合同的一种，但因保险合同所生之债系属特种之债，故民法上有关债的一般规定亦适用于保险合同。

然，须以保险法无特别规定者为限。

（二）保险合同是双务合同

合同，以当事人是否互负对待给付义务为标准，可分为单务合同与双务合同。

若一方负有给付义务，他方不负对待给付义务，则只是当事人单方面负担义务，故称单务合同。

保险合同作为双务合同，其内容一方面表现为投保人负有给付保险费于投保人的义务，对于保险人所负义务，主要表现为金钱给付说与危险承担说。

按金钱给付说，保险人的给付义务是附有停止条件的保险金给付义务。

保险合同中保险人所负义务以保险事故发生为要件。

危险承担说认为，保险人的义务并非只是保险事故发生时才负给付保险金义务，而是在整个保险期间，保险人均有危险承担的义务。

危险承担的义务表现为：

一方面，若不发生保险事故，权利人免于精神上或物质上的担忧，为此的殚精竭虑因而省却；另一方面，表现为若发生保险事故，则负有给付保险金的义务，以填补因此所受损失。

（三）保险合同是有偿合同（保单赠与之效力）

合同以当事人取得权益是否须付出相应代价为标准，可分为有偿合同与无偿合同两种。

若当事人一方取得合同约定的权益，须向对方当事人偿付相应代价，则为有偿合同。

若当事人取得约定的权益，无须向对方当事人给付相应代价，则是无偿合同。

区分的法律意义在于：

其一，订立合同主体的要求不同。

其二，当事人的责任轻重不同。

保险合同是强制性的有偿合同。

给付保险费是投保人必须履行的义务，在保险合同中，无给付保险费的约定或约定免除投保人给付保险费义务的，保险合同无效。

（四）保险合同是射幸合同

合同以当事人的给付义务的内容（应为给付或给付范围）在缔约时是否确定为标准，可分为确定合同和射幸合同。

保险合同是典型的射幸合同。

保险合同中，投保人给付保险费的义务在合同成立时即已确定，但保险人是否应履行给付保险金义务（主要的合同义务）以及应给付具体数额，则须待不确定事实（保险事故）是否发生以及发生结果而定。

其不确定者，包括以下含义：

一是将来是否发生不确定；二是将来会确定发生但发生时间不确定。

须注意的是，保险合同作为一种不确定合同，是就各单个保险合同而言的，并且仅就保险人的主要合同义务即赔偿或给付保险金义务为分析标准的。

（五）保险合同是不要式合同

合同成立以是否须采用法律或当事人要求的形式为标准，分为要式合同与不要式合同。

法律或当事人要求合同成立必须采取一定方式或完成一定程序的合同是要式合同，反之，法律或当事人不要求合同成立须具备一定形式或经过一定程序的合同是不要式合同。

案例：

张三与2005年12月1日向X人寿保险公司投保意外伤害险，X人寿保险公司同意承保。

双方约定张三应于7日内依约缴纳保险费3000元；但张三于保险合同成立后第5日，尚未缴纳保险费，即被李四驾驶的汽车撞伤。

问：

1、张三可否向X人寿保险公司请求保险金赔偿？

2、若张三已于保险合同成立后第2日即缴纳保险费，但是X人寿保险公司尚未签发保险单或暂保单，此时张三可否请求保险金赔偿？

区分的意义在于将是否具备一定形式或经过一定程序作为该合同成立或生效的要件。

保险合同性质上定义为非要式合同的理由在于：

其一，在不要式合同，通过将签发保险单或其他保险凭证作为合同义务，亦可保证保险权利义务的明确，不至于发生当事人间权利义务关系混淆。

其二，保险合同所涉及的法律关系只限于保险人、投保人、被保险人与受益人之间，并无向社会公示的必要。

其三、实务中有利于便捷地完成交易，切合效率价值的要求，亦能满足当事人的实际生活需要。

若必须等到签发保险单或其他保险单证后才能成立，则不利于上述价值的实现。

其四，若采要式说，在实务中则必须等到签发保险单或其他保险单证后合同才能成立，不利于保护投保人利益。

（六）保险合同是格式合同

格式合同是指由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定，并且不允许相对人对其内容进行变更的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同。

格式合同又称为标准合同、定式合同、定型化合同，法国称其为附和合同。

保险合同的订立，并非投保人与保险人自由协商的结果，而是投保人对保险人事先确定的合同内容条款表示“同意”，亦即投保人对保险单的内容不能自行拟定，也不能对其修改。

在某些情况下，若需要变更保险合同的内容，投保人也只能采用保险人事先拟定的附加条款或附属单据，也就是说，投保人仍然只能表示“同意”。

①立法规制：

条款说明义务

②司法规制：

保险合同解释规则

③行政规制：

保险条款的事前审查

我国《合同法》第39条规定：

“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

”

第40条规定：

“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”

第41条规定：

“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

”

蔡敦煌诉中国太平洋保险公司厦门分公司保险合同纠纷案

1996年4月，原告蔡敦煌经朋友介绍，决定为其自有汽车向中国太平洋保险公司厦门分公司投保。

原告取出4000元，委托陈永群办理汽车投保的一切事宜。

1996年4月25日，陈永群到中国太平洋保险公司厦门分公司承保科职员王鹭珍家中办理了投保的手续，为蔡敦煌的车号为闽D—T1494拉达营运车办理了车损险、第三者责任险和附加司机险。

其中，车损险保险金额为人民币75000元，保险期限为1年。

王鹭珍将填写完整的中国太平洋保险公司厦门分公司的保险单交给陈永群，收取了3700余元的保险费，就此完成了投保手续。

其时，投保人与保险人均未注意到该保险单背面印就的《机动车辆保险条款》中的规定“由于火