劳务派遣中的纠纷.docx

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劳务派遣中的纠纷

劳务派遣中的纠纷

法学硕士，北京致尚律师事务所资深律师。

多年从事劳动争议诉讼代理工作，前后处理过数百件劳动争议案件。

参与过“最高人民法院关于审理劳动争议问题司法解释”的起草工作，在劳动法领域有较大影响。

如何区分劳动关系与劳务关系？

案情简介1998年6月，广东省某市就业服务局（以下简称就业服务局）与项某签订了劳动合同，同时，派遣他到广东某儿童玩具制造公司（以下简称玩具公司）工作。

2005年7月下旬，就业服务局以项某劳动合同到期为由，与他终止了劳动关系。

2005年8月底，玩具公司把就业服务局下达的终止劳动关系的书面决定告知项某，这就意味着项某不能继续在该玩具公司工作了。

而项某非常喜欢这份工作，希望能留下来，便与玩具公司领导协商，但领导却明确表示不会再继续雇用他。

项某认为自己在玩具公司工作七年多，与其存在事实劳动关系，遂申诉到当地劳动争议仲裁委员会，要求确认自己与玩具公司存续劳动关系。

玩具公司针对项某的主张提供了其工作期间公司与就业服务局签订的《劳动合同书》、《劳务派遣合同书》、《派遣证明》及就业服务局按照当地标准为项某缴纳社会保险费的缴费单及领取的社会保险费凭据。

仲裁结果劳动争议仲裁庭依据上述证据，认定项某与就业服务局存有劳动关系，与玩具公司只存在劳务关系，不存在劳动关系，就业服务局驳回了项某的申诉请求。

专家点评●焦点：

项某与玩具公司之间究竟存在劳动关系还是劳务关系劳动关系和劳务关系均指当事人之间因提供劳动而发生的民事关系，即以提供劳动为内容的社会关系。

二者有时很难区分，但也存在以下三点区别：

1、规范和调整劳动关系与劳务关系的法律依据不同。

劳动关系受劳动法规范和调整，并且建立劳动关系必须签订书面劳动合同；劳务关系由《民法通则》和《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。

2、当事人之间在人身依附关系方面的区别。

处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着人身依附关系。

人身依附关系是具有法律特性的，并不是简单的一方付出劳动，另一方支付劳动报酬的关系，他们之间还存在着法律规定的很多权利和义务，比如用人单位依法为劳动者缴纳社会保险、住房公积金等；而劳务关系是建立在平等主体之间的民事法律关系，双方之间存在的仅仅是一方付出劳动而另一方支付劳动报酬的行为，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种人身依附关系，也没有前面提到的法律义务和社会义务。

3、用人单位对当事人在管理方面的区别。

用人单位的规章制度对劳动者产生约束力，劳动者在劳动过程中必须接受用人单位规章制度的制约，用人单位有权根据规章制度对劳动者的行为进行奖惩。

劳务关系中用工方不能直接对劳动者行使处分权。

本案是因劳务派遣出现劳动争议的典型案例。

项某虽然在玩具公司工作多年，但他不能改变与玩具公司的劳务派遣关系。

项某与就业服务局签订了劳动合同，且该局给他缴纳了社会保险，并做出与他终止劳动关系的决定。

实际上，双方之间已形成管理与被管理的隶属关系，符合劳动关系的实质要件。

而《劳务派遣合同书》、《派遣证明》又证实玩具公司与就业服务局之间存在劳务派遣关系。

因此，玩具公司与项某之间存在的不是劳动关系而是劳务关系。

综上所述，本案例中劳动争议仲裁委员会的裁决是符合相关法律法规规定的。

未经员工同意不得转变劳动关系案情简介纪女士下岗后一直没有工作。

2004年8月，她到上海市一家汽车修理公司应聘维修工，顺利通过面试后开始上班，但双方没有签订劳动合同。

2005年2月，公司人事部门拿出一份某服务社的《劳务派遣协议》，让纪女士签字，内容是由服务社将纪女士派遣到汽车修理公司工作。

纪女士觉得，自己是汽车修理公司的员工，并不是服务社派遣来的，遂拒绝签字。

公司后来也就没再提及此事。

4月，公司交给纪女士一份《关于终止事实劳务关系的通知》。

纪女士与公司进行了反复协商，在公司只愿意支付一个月“替代金”的情况下，纪女士向劳动争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，要求公司为其补办招退工手续；按规定补缴社会保险费；支付一个月的经济补偿金和相当于一个月工资的“替代金”。

仲裁庭上，该汽车修理公司声称，纪女士是由服务社派遣来的劳务工，其2004年8月至2005年1月的工资是由其代替服务社用现金方式支付的，此后的工资则由该服务社通过银行转账的方式支付；纪女士的社会保险费也是由服务社缴纳；至于纪女士没有与该服务社签订劳动合同，则与公司无关；公司与纪女士之间只是劳务管理关系。

纪女士则认为，自己和服务社没有任何关系，她是由该汽车修理公司面试录用的，公司和她口头约定了三个月的试用期，并称试用期过后再签订劳动合同；自己虽觉得公司这样做欠妥，但因更希望保住工作，便没有提出异议；试用期过后，她一直在委婉地催促公司签订劳动合同，可公司总是以种种理由拖延；但是，自己对公司与服务社之间的关系、工资支付和社保费用缴付等情况并不知情，故恳请仲裁委员会支持其主张。

仲裁结果劳动争议仲裁委员会经调查和审理，支持纪女士提出的由该汽车修理厂为其补办招工手续、缴纳社会保险费，并支付替代金和一个月的经济补偿金的主张，并做出相应裁决。

专家点评这是一则用人单位为逃避或减轻法律责任，在未经员工同意的情况下将劳动关系转为劳务关系的典型案例。

●焦点一：

“服务社”作为劳务派遣输出主体是否合法根据上海市《关于进一步规范劳务用工和劳务型公司的意见》第一条的规定：

“自本意见实施之日起，本市单位使用本市户籍的劳动者，用工形式分为以下三种：

1、直接招用劳动者，签订劳动合同。

2、通过劳务型公司输入的劳务工，由劳务型公司与劳动者签订劳动合同。

3、单位使用协议保留社会保险关系人员，可以通过劳务型公司输入，也可以直接招用，但必须到劳动行政部门所属职业介绍机构办理用工登记手续。

协保人员从事劳务期间，其与原单位的保留社会保险关系协议继续有效。

”由此可见，用人单位的用工形式只有两种：

直接招用或由劳务型公司输入。

本案中，由于汽车修理公司否认纪女士是公司直接招用的正式员工，那么，她是否可以算做由劳务型公司输入的劳务工呢？

根据上述意见第四条规定：

“劳务型公司必须是持有企业法人营业执照的法人企业。

”第五条同时规定了劳务公司应当具备的条件：

“1、注册资本金在人民币10万元以上；2、有开展劳务输出经营活动所需的场所和必要设施；3、有健全可行的管理制度和工作规范；4、工作人员必须有三年以上劳动保障工作经验，并经过劳动保障行政部门组织的专项培训，持有劳动和社会保障部门颁发的从事劳务输出工作的有效上岗证书；5、工商登记规定的其他条件。

”本案例中，服务社只是非正规就业组织，连营业执照都没有，不可能成为劳务公司。

因此，即使纪女士是被服务社招聘录用的，服务社也不能将她派遣至汽车修理公司。

●焦点二：

劳动关系转为劳务关系是否必须经劳动者同意该汽车修理公司未与纪女士协商，即自行按照与服务社签订的《劳务服务协议书》，将纪女士通过服务社派送至公司使用，而纪女士与服务社之间没有签订任何协议，即使服务社是拥有资质的劳务公司，这种行为也应属无效。

因为，根据《劳动法》有关规定，当事人双方应订立劳动合同而未订立，其事实劳动关系并不影响劳动者应享受的权利。

本案例中，虽然纪女士均未与服务社和汽车修理公司签订劳动合同，但是她实际上与汽车修理公司之间已经形成了事实劳动关系。

可见，该汽车公司未经劳动者同意，强行将员工的劳动关系转为劳务关系的行为是不符合法律规定的，也是无效的。

正因如此，纪女士的合法诉求最终获得了劳动争议仲裁委员会的支持。

劳务派遣人员是否有加班费？

案情简介2005年3月，方某作为劳务派遣员工，被派到上海市一家从事手机经销的公司任促销员。

因工作需要，方某经常在节假日加班，但从未收到劳务派遣公司或手机经销公司支付的加班费。

半年后，方某要求手机经销公司支付自己节假日期间的加班费，但被拒绝，理由是《劳动法》上的加班工资应当由与之建立劳动关系的单位支付，手机经销公司与劳务派遣公司签订的劳务派遣协议和与方某签订的劳务合同，均没有约定公司有支付劳务派遣人员加班工资的义务。

方某便向劳务公司提出获得加班费的要求，劳务派遣公司又以其从未安排方某在节假日加班为由加以拒绝。

无奈中，方某只得将劳务派遣公司和手机经销公司诉至劳动争议仲裁委员会，要求两被告共同支付加班工资和经济赔偿金。

仲裁结果经调查，劳动争议仲裁委员会查明方某确有在节假日加班而未获加班工资的事实存在，最终裁决由劳务派遣公司向方某支付加班工资和经济赔偿金。

专家点评沟阋唬?

劳务派遣人员是否应该领取加班费若要确定本案例中的方某能否得到加班费，首先要明确劳务派遣三方主体——劳动者、劳务派遣单位和实际用人单位之间的权利义务关系。

虽然现行的《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规中尚未有全面完整的法律表述，但根据诸多与劳务派遣相关的法律法规及法律精神可以将三者关系概括如下：

派遣方与被派方之间签订的是派遣服务合同，建立的是劳动力派遣契约关系，派遣机构受被派遣单位委托提供劳动管理服务，被派遣单位向派遣机构支付服务费，并承诺给受派员工提供相应的劳动条件；派遣方与派遣劳动者之间签订的是劳动合同，建立的是劳动关系，派遣员工向被派遣单位履行劳动义务，派遣机构与被派遣单位共同履行保障派遣员工劳动权益的义务；被派遣方与派遣劳动者之间签订的是用工合同，建立的是劳动过程中指挥与劳务提供的关系。

以上三种合同，派遣服务合同属于民事劳务合同，并不确立劳动关系，只是确定另两种关系的纽带。

其中，劳动合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同约定的标准，用工合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同和劳动合同约定的标准。

本案例中，方某作为正常就业的劳动者，与劳务派遣公司形成了劳动关系，并且确有在节假日加班的事实，因此，方某应当依法获得《劳动法》规定的加班工资。

●焦点二：

应当由谁支付加班费但是，究竟应由劳务派遣公司还是手机经销公司支付方某的加班费呢？

当方某的劳动权益受到侵犯时，应由哪一方承担法律责任？

《上海市劳动合同条例》第二十五条规定：

“签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。

实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。

”显然，本案例中劳务派遣公司和手机经销公司事先没有对员工的加班费问题达成协议，因此，劳动争议仲裁庭裁决由劳务派遣公司承担法律责任的做法是符合相关法律法规规定的。

事实上，现实生活中存在很多类似于没有事先约定劳务派遣加班费而产生的争议。

由于劳动者、劳务派遣单位和实际用人单位三方的法律关系不明确，往往造成责任主体不明确，也造成劳动者维权难度高、仲裁结果争议大的后果。

因此，期待正在立法过程中的《劳动合同法》能够对劳务派遣关系明确加以规范。

同工同酬遭遇劳务派遣案情简介姬小姐被自己所在的劳务公司派遣到某纺织厂担任文员。

但工作半年后，姬小姐产生了不满，因为她发现无论自己工作得多努力、多出色，她的工资和奖金水平都是全公司最低的——不到相同工作岗位正式员工薪酬的三分之一，还不能享受该纺织厂给予员工的任何福利待遇；她还发现，同事和领导也常常因为她是劳务派遣来的非正式员工而对她非常冷淡。

姬小姐认为自己是一名正常就业的劳动者，不应当受到劳动待遇和精神上的双重歧视。

经多次向该纺织公司领导争取同工同酬未果，便将该纺织厂诉至劳动争议仲裁委员会，要求获得同工同酬的待遇。

仲裁结果劳动争议仲裁委员会经过审理，认定该纺织厂确实存在姬小姐陈述的同工不同酬的事实。

但姬小姐和某纺织厂之间不存在劳动关系，双方之间是一般的民事关系，姬小姐要求实现“同工同酬”的请求缺乏法律依据，所以不能支持姬小姐的申诉请求。

专家点评●焦点一：

关于“同工同酬”的法律适用范围我国《宪法》第四十八条规定：

“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

”《劳动法》第四十六条规定：

“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第四十九条规定：

“在企业全面建立劳动合同制度以后，原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。

”劳动部办公厅《对的复函》中更明确指出：

“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。

”根据上述法律法规可知，《宪法》着重强调了男女间的同工同酬，从而表明这是广义的同工同酬，并不局限于劳动法律关系或民事法律关系。

而《劳动法》根据宪法的广义同工同酬原则规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，强调不只男女间应同工同酬，而且按劳分配过程中都应同工同酬，这意味着企业中的临时工也应当享受同工同酬的待遇。

那么，作为全日制工作的姬小姐是否也可以享受同工同酬的待遇呢？

我国法律法规却没有给予明确回答。

●焦点二：

对派遣员工受到“同工不同酬”待遇的不同看法本案例中，仲裁委员会对姬小姐在同等工作中受到不同等待遇的事实没有异议，争议主要集中在对姬小姐劳务派遣身份的认定上。

姬小姐认为，尽管自己是劳务公司派遣到某纺织厂工作的员工，可她作为一名正常就业的劳动者，在某纺织厂的工作是自己履行劳动义务的行为，自己也应当享受各种劳动权利。

仲裁委员会虽然对姬小姐的遭遇也很同情，但认为按照劳务派遣的法律关系，姬小姐是与劳务公司之间存在劳动关系，但与某纺织厂之间仅是依据一份“劳务协议”形成的一般民事合同关系，这不是《劳动法》可以调整的，仲裁委员会也爱莫能助。

实际上，劳务派遣中同等劳动不同等待遇是比较常见的问题，但是现行《劳动法》对此却无相应规定，理论界对此也有不同的见解。

一种意见认为，劳务派遣是一种市场就业方式，劳动者选择这种就业方式就必须做出某种牺牲，即在一定程度上放弃《劳动法》对劳动者的特殊保护，而选择以民事合同约束自己和用人单位。

至于同工不同酬，实际是用人单位选择劳务派遣的本意，目的就是减少用工成本；而对同工不同酬带来的劳动歧视问题，则不是劳动法律制度可以解决的。

笔者认为，这种看法显然违背了我国《宪法》和《劳动法》的立法精神，置劳动者于被动选择的位置，是一种看似合理，实质极不负责的看法。

另一种意见认为：

劳务派遣人员是完全意义上的劳动者，应当依法享有一切劳动权利，受到《劳动法》的保障；劳动者在付出同等劳动后，不应当受到任何待遇歧视和精神歧视；如果不在法律上有效制约，而将企业的风险直接转移到弱势的劳动者身上，是不利于保护劳动者权益的。

此看法较为中肯，看到了放任劳务派遣用工形式的不良后果。

从中我们可以看到现行《劳动法》在遇到新出现的劳动派遣用工形式后出现了一定的矛盾，并与《宪法》规定“同工同酬”的立法精神相悖，由此可知，相关法律法规迫切需要调整。

本案中，劳动争议仲裁庭根据我国现行法律做出驳回姬小姐请求的裁决实属无奈，虽符合现行法律法规，但违背了立法精神，并不合理。

建议劳动者在选择劳务派遣的方式就业前，应全面了解双方的权利义务，了解被派遣单位的实际情况；而使用劳务派遣用工形式的企业也要时时关注国家相关法律法规的调整，与被派遣单位做好沟通，将可能出现的矛盾及时化解，避免出现不必要的纠纷。