第四章建设工程合同和劳动合同法律制度.docx
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第四章建设工程合同和劳动合同法律制度
12304000建设工程合同和劳动合同法律制度
12304010建设工程合同制度
复习要点
1.合同的法律特征和订立原则
合同是两个以上法律地位平等的当事人自愿协商的一种法律行为,其目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系。
合同订立应遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和合法原则,注意每一原则的内容。
建设工程是一种特殊的承揽合同,包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同,它既属于有名合同、双务合同、有偿合同,也属于诺成合同、要式合同。
2.合同的要约与承诺
要约的内容要求具体明确,并要表明经过受要约人承诺,要约人就受该意思表示的约束。
不符合上述要求的,则为要约邀请。
要约可撤回,要求撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或者和要约同时到达受要约人;也可撤销,要求撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。
承诺的内容要求与要约内容一致,受要约人如果对要约的内容做出了实质性变更,则为新要约。
要约与承诺生效的时间都是到达对方的时间。
3.建设工程施工合同的法定形式和内容
建设工程施工合同应为书面形式。
发包人的主要义务有:
不得违法分包、提供必要的施工条件、及时检查隐蔽工程、及时验牧工程、支付工程价款。
承包人的主要义务有:
不得转包和违法分包工程、自行完成建设工程主体结构施工、接受发包人的有关检查、交付竣工验收合格的建设工程、工程质量不符合约定的无偿修理。
4.建设工程工期和支付价款的规定
工期自开工通知中载明的开工日期起算。
暂停施工包括发包人或承包人原因引起的暂停施工、指示暂停施工和紧急情况下暂停施工。
停工、不能按期开工如果是因承包人原因造成,由承包人承担费用,工期不顺延;如果是因发包方原因造成的,发包方应赔偿由此造成的损失,并顺延工期。
竣工日期按以下情形处理:
(l)竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(2)发包人拖延验收的,以提交竣工验收报告之日为竣工日期;(3)未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有之日为竣工日期。
如出现“黑白合同”,应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
发包人拖欠工程款应当支付利息,在合同中有约定的,按约定处理;没有约定的,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,利息从应付工程款之日起计,应付款时间可以是:
(1)工程实际交付之日;
(2)工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(3)工程没交付、工程价款没结算的,为当事人起诉之日。
当事人对垫资及其利息有约定的,承包人可请求按约定返还垫资及其利息,但利率高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外;如没约定,承包人不能请求支付利息。
拖欠工程款时,承包人可和发包人协议将工程折价,也可申请法院依法拍卖该工程,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,但是消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
5.建设工程赔偿损失的规定
当事人因违约给对方造成损失的,损失赔偿额应是因违约所造成的损失,包括合同履
行后可获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
约定赔偿损失优于法定赔偿损失。
当事人违约后,对方应采取适当措施防止损失扩大,支出的合理费用,由违约方承担,如没有采取措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
6.无效合同和效力待定合同的规定
无效合同从订立时起就不产生法律约束力。
无效合同的情形有:
一方以欺诈手段订立合同,损害国家利益;一方以胁迫手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。
合同中约定造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款是无效的。
无效合同的法律后果是:
返还财产、折价补偿、赔偿损失、收归国库所有。
施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。
限制民事行为能力的人签订的合同应由其法定代理人在1个月内追认或征得法定代理人同意后实施,但实施与其年龄、智力、精神状况相适应的民事行为.或纯获利益的合同除外。
善意相对人在合同被追认前有撤销的权利。
无权代理是指没有、终止或超越代理权的代理,由行为人承担责任,但被代理人可在1个月内追认。
无处分权人订立的合同,经权利人追认后或无处分权人在订立合同后取得处分权时,合同才有效。
7.合同的履行、变更、转让、撤销和终止
合同签订后,当事人应当按照自己的约定全面履行自己的义务。
合同的变更应经当事人协商~致。
对合同变更内容约定不明确的,推定为未变更。
合同权利允许转让,但根据合同性质不得转让的、当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的除外。
合同权利转让需通知债务人,且该通知未经受让人同意是不能撤销的。
债务人对让与人抗辩,可向受让人主张。
合同义务转让应经债权人同意。
合同中权利和义务可以一并转让,但应取得对方的同意。
因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的、一方以欺诈胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。
撤销权从当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。
合同撤销后不具有效力,但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
合同终止是合同关系归于消灭,包括债务已按约定履行、合同解除、债务相互抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人等。
合同解除分为约定解除和法定解除。
法定解除是在符合五个法定条件时,当事人一方有权通知对方解除合同。
发包人可请求解除施工合同的情况有:
承包人明确表明或以行为表明不履行合同主要义务的、承包人合同约定的期限内没有完工且在发包人催告的合理期限内仍未完工的、承包人已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的、承包人将承包工程非法转包或违法分包。
承包人可请求解除施工合同的情况有:
发包人未按约定支付工程价款的、提供的主要建筑材料及构配件和设备不符合强制性标准的、不履行合同约定的协助义务。
8.违约责任及违约责任的免除
违约责任承担的方式主要有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金。
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或定金的条款。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,因不可抗力事件造成的违约可以免除责任。
但是当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
9.建设工程合同示范文本的使用与法律地位合同示范文本具有引导性、参考性,没有法律强制性,《建设工程施工合同》的示范文本由协议书、通用条款、专用条款等三部分组成。
一单项选择题
1.下列合同订立的原则中,属于民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律关系特有原则的是()。
A.平等原则
B.自愿原则
C.公平原则
D.诚实信用原则
2.关于《合同法》的公平原则,下列表述不正确的是()。
A.公平包括合同当事人双方的权利义务要平等
B.公平包括合同的风险应该合理分配
C.公平包括不得假借订立合同恶意进行磋商
D.公平包括合同中违约责任的确定要合理
3.有名合同和无名合同的区别主要在于两者()不同。
A.成立的条件
B.适用的法律规则
C.履行的原则
D.承担违约责任的方式
4.某工程招标时,甲施工单位委派的项目经理没有取得建造师的执业资格,所提供的资格证书复印件是伪造的。
则甲施工单位违背了合同订立中的()。
A.平等原则
B.诚实信用原则
C.公平原则
D.自愿原则
5.下列合同订立的原则中,可以作为合同当事人的行为准则,防止当事人滥用权利,保护当事人合法权益,维护和平衡当事人之间的利益的原则是()。
A.合法原则
B.诚实信用原则
C.公平原则
D.自愿原则
6.甲、乙双方签订的合同中,约定违约赔偿损失的费用为5万元,合同履行中,甲方违约造成乙方损失3万元,则甲方应支付乙方的赔偿金应为()万元。
A.2
B.3
C.5
D.8
7.建设工程施工合同实质上是一种特殊的()。
A.技术合同
B.买卖合同
C.委托合同
D.承揽合同
8.甲向乙发出了一份投标邀请函,在邀请函中写明,投标书应通过电子邮件的形式提交给甲,依据《合同法》,要约生效的时间应为()。
A.乙发出电子邮件时的时间
B.乙发出电子邮件得到甲确认的时间
C.乙发出的邮件进入甲邮箱的时间
D.甲知道收到邮件时的时间
9.甲公司的总经理张三到乙公司的董事长李四的办公室,看到丙公司向乙公司发出的一分要约,很感兴趣,就向李四要了这份要约,并按照要约上的要求回复了丙公司,甲公司发出的文件属于()。
A.要约邀请
B.新要约
C.承诺
D.承诺意向
10.甲向乙发出要约后,因发生了重大变故,甲又向乙发出一个通知,声明前一个要约的内容无效,则()。
A.甲发出后一个通知的行为是要约撤销
B.甲发出后一个通知的行为是要约撤回
C.后一个通知必须不迟于前一个通知到达乙时才有效
D.后一个通知只要不迟于乙发出承诺到达甲时才有效
11.某建筑公司向某玻璃厂发出购买玻璃的要约,玻璃厂对要约的内容做了以下变更,其中属于要约非实质性变更的是()。
A.每块玻璃的尺寸
B.玻璃的透光标准
C.运输时为减少破碎,包装由木板变为铝合金,价格不变
D.玻璃运输的方式由汽车变更为火车
12.甲向某出版社乙去函,询问该出版社是否出版了《现行建筑施工规范大全》资料,乙立即向甲邮寄了《现行建筑施工规范大全》两套,共380元,甲认为该书不符合其需要,拒绝接受,双方因此发生了争议。
从本案来看甲乙之间()。
A.合同已经成立
B.合同未成立
C.已经完成要约和承诺阶段
D.合同是否成立无法确定
13.下列关于承包人主要义务的表述中,错误的是()。
A.隐蔽工程隐蔽前,承包人应通知发包人检查
B.承包人可将建设工程主体结构的作业任务分包给劳务分包企业
C.如果工程质量不符合约定,承包人应免费维修或改建
D.建设工程竣工验收后,方可交付使用
14.下列建设工程施工合同条款中,明确施工人施工要求的是()条款。
A.工程范围
B.工程质量
C.拨款与结算
D.竣工验收
15.建设工程在开工阶段出现的下列情况中,不能顺延工期的是()。
A.承包人因施工机械不能及时就位,在开工前7天以书面形式向监理提出延期开工,监理人未及时作出书面答复
B.承包人因工人回家过年不能按时开工,在节后7天以书面形式向监理提出延期施工
C.因设计进度拖延,监理工程师书面通知承包人延期开工
D.因施工场地未达到开工要求,监理工程师书面通知承包人延期开工
16.承包人取得竣工结算价款的前提条件是()。
A.承包人已将合同约定的工程全部完成
B.工程经竣工验收合格
C.承包人提交了完整的结算报告
D.发包方对结算报告已进行审核
17.某承包人与发包人以中标价签订了建设工程施工合同并履行备案手续后,发包人与承包人又签订了要求承包人在中标价格基础上让利10%的补充协议,结算时双方对工陧价款发生争议,则应当以()作为结算工程价款的依据。
A.备案的建设工程合同
B.补充协议
C.重新商定合同
D.当地建设行政主管部门发布的计价方法
18.当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定时,应该按照中国人民银行的()计息。
A.国债利率
B.活期存款利率
C.同期同类存款利率
D.同期同类贷款利率
19.某工程施工合同约定承包人对基础工程垫资,时间为3个月,发包人对垫付资金安照银行定期3个月存款利率的2倍支付利息,后发包人未按照合同约定支付利息,承包人将其诉至法院。
银行3个月定期存款利息为2.4%,同期贷款利率为6%,则法院对垫资利息的处理正确的是()。
A.不予支持
B.按照2.4%支付利息
C.按照4.8%支付利息
D.按照6%支付利息
20.某建设工程施工合同约定2012年11月20日竣工并在1个月内交付发包方使用,后因承包方原因工期拖延3个月,但发包方在2013年元月20日未经验收实际占用了该工程,则该工程的竣工日期应为()。
A.2012年11月20日
B.2012年12月20日
C.2013年1月20日
D.2013年2月20日
21.某开发商开发的住宅价值7000万元,其中已售出价值0000万元的住宅,开发商将此笔资金全部用于购买土地。
导致开发商欠施工单位的2000万元的工程款迟迟不能支付,另外开发商还欠银行抵押贷款1000万元,欠材料供应商500万元,现承包人申请人民法院拍卖该工程,下列说法正确的是()。
A.人民法院可将7000万元的房产拍卖,然后分别偿还开发商各方欠款
B.人民法院可将7000万元的房产拍卖,然后先还施工单位,再还银行和材料供应商
C.人民法院可将2000万元的房产拍卖,然后按欠款比例分别偿还开发商各方欠款
D.人民法院可将2000万元的房产拍卖,首先偿还施工单位欠款
22.某工程合同中约定竣工日期为2013年11月8日,实际竣工日期为2014年1月8日,竣工后发包方经承包人催告后依然逾期不支付,承包人最迟应当在()以前向人民法院提起诉讼,行使承包人工程价款的优先受偿权。
A.2014年5月7日
B.2014年7月7日
C.2014年11月7日
D.2010年1月7日
23.按照《合同法》规定,合同履行中如果价款或报酬不明确,应按照()履行。
A.订立合同时履行地的政府定价
B.订立合同时履行地的市场价格
C.履行合同时履行地的政府定价
D.履行合同时履行地的市场价格
24.工程施工中所造成的下列损失中,承包人不承担任何损失的是()。
A.承包方与监理方串通造成的损失
B.承包方不履行保修义务所造成的损失
C.发包方采购的材料运抵现场尚未验收的时间段内出现偷盗造成的损失
D.工程经竣工验收合格后尚未交付发包方使用的时间段内出现偷盗造成的损失
25.乙方当事人的违约行为导致工程受到损失,甲方没有采取任何措施减损,导致损失扩大到5万元。
甲方与乙方就此违约事实发生纠纷,经过鉴定机构鉴定,乙方的违约行为给甲方造成的损失是2万元,乙方应该向甲方赔偿损失()万元。
A.1
B.2
C.3
D.5
26.乙方的违约行为导致工程受到损失,甲方采取措施减损,导致损失减少到3万元,但甲方支出相应的措施费用0.5万元,乙方应该支付甲方()万元费用。
A.0.5
B.2.5
C.3
D.3.5
27.无效合同从()之日起就不具备法律效力。
A.确认
B.订立
C.履行
D.谈判
28.合同中具有相对独立性,效力不受合同无效、变更或者终止影响的条款是()条款。
A.违约责任
B.解决争议
C.价款或酬金
D.数量和质量
29.某建设工程施工合同无效,但该工程竣工验收合格,以下说法正确的是()。
A.合同无效是从订立时起承包人的权益就不受法律保护,所以承包人无法获取工程价款
B.因为合同无效,承包人应提出要求对方赔偿损失
C.因合同无效,承包人可以请求参照市场价格支付工程价款
D.虽然合同无效,但承包人可以请求参照合同约定支付工程价款
30.下列情形中属于效力待定合同的有()。
A.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍
B.10周岁的儿童因发明创造而接受奖金
C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买
D.10周岁的少年将自家的电脑卖给40岁的张某
31.下列代理行为中,不属于无权代理行为的是()。
A.没有合法授权
B.超越代理权
C.代理权授权不明确
D.代理权终止
32.乙向甲租了一套设备,在甲不知道的情况下,乙与丙签订合同,把该套设备卖给了丙。
下列说法正确的是()。
A.由于乙没有处分权,因此买卖合同无效
B.如合同签订后,甲将设备卖给乙,则合同确定有效
C.如丙订立合同之后知道乙没有处分权,则合同无效
D.如果设备已经交付给丙,则合同有效
33.承包人与材料供应商合同约定买卖钢材500吨,由于施工内容的调整变化,发包人通知承包人可能要改变交货数量,但一直没有明确具体交货数额。
交货期到达,供应商将500吨钢筋交付承包人,承包人拒绝接受,理由是合同已协议变更,则正确的说法是()。
A.供应商应承担由此给承包人造成的损失
B.承包人可根据实际情况部分接受货物
C.由于双方已变更合同,供应商应暂停送货
D.承包人拒绝接受,应承担违约责任
34.某办公楼设计合同经建设单位和设计方双方协商进行了变更,则该合同变更的效力应当表述为()。
A.变更的效力仅及于变更的部分
B.未变更部分效力不确定
C.已履行部分应恢复原状
D.当事人丧失赔损请求权
35.某承包人一直拖欠材料商的货款,材料商多次索要未果,便将此债权转让给了该工程的建设单位。
工程结算时,建设单位提出要将此债权与需要支付的部分_T.程款抵消,施工单位以自己不知道此事为由不同意。
针对本案下列表述中正确的是()。
A.材料商转让自己的债权无需让承包人知道
B.材料商转让自己的债权应经承包人同意
C.若转让时材料商通知了承包人,则建设单位可以主张抵消
D.即便转让时材料商通知了承包人,则建设单位也不可以主张抵消
36.施工企业甲与砖厂乙签订了透水砖的采购合同,数量10万块,总价款j万元。
后来,砖厂乙因故将3万元的债权转让给砖厂丙,并通知了施r『[企业甲。
依据《合同法》的规定,施工企业甲对砖厂乙3万元债权的抗辩权应向()主张。
A.乙
B.丙
C.乙或丙均可
D.乙或丙均不可
37.2010年4月20日甲与某开发公司签订商品房买卖合同,购买一套120平方米的期房,并赠送停车位一个,2010年12月26日开发商依据合同规定的时间交房时,通知甲:
该房面积太小不符合该公司赠送停车位的规定,因此不能赠送甲停车位,当时合同约定的赠送停车位事项属于销售人员乙的错误,公司已经将乙处分了。
甲接到该通知后,不可以选择以下行为中的()。
A.继续履行合同
B.和开发商协商将停车位的费用折价返还给甲
C.向法院申请撤销该合同
D.向乙要求赔偿
38.可撤销的合同,当事人必须从知道或者应当知道撤销事由之日起()内行使撤销权。
A.1年
B.2年
C.3年
D.4年
39.继续履行是一种违约后的补救方式,但它不能与下列方式中的()并用。
A.违约金
B.采取补救措施
C.定金
D.解除合同
40.施工合同履行过程中出现以下情况,当事人一方可以免除违约责任的是()。
A.因为三通一平工期拖延,发包方不能在合同约定的时间内给承包商提供施工场地
B.因为发包方拖延提供图纸,导致工期拖延
C.因为发生洪灾,承包方无法在合同约定的工期内竣工
D.因为承包方自有设备损坏,导致工期拖延
41.施工合同履行中,总包单位将土方开挖分包给了甲分包商,将基础部分分包给了乙分包商,但是甲分包商工期延误,乙分包商为此应向()提出要求承担违约责任。
A.发包方
B.总包方
C.甲分包商
D.监理单位
42.甲乙双方的施工合同约定工程应于2010年5月10日竣工,但是乙方因为管理不善导致工程拖期,在5月20日到5月25日该地区发生洪灾,造成工期一再拖延,最后竣工时间为2010年5月31日。
甲方在支付乙方工程费用时,拟按照合同约定扣除因乙方工程拖期的违约费用,那么甲方应该计算()天的拖期违约损失。
A.15
B.16
C.17
D.21
43.甲与乙订立了一份材料购销合同,约定甲向乙交付相应的材料,货款为80万元,乙向甲支付定金4万元;同时约定任何一方不履行合同应支付违约金6万元。
合同到期后,甲无法向乙交付材料,乙为了最大限度保护自己的利益,应该请求()。
A.甲双倍返还定金8万元
B.甲双倍返还定金8万元,同时请求甲支付违约金6万元
C.甲支付违约金6万元,同时请求返还支付的定金4万元
D.甲支付违约金6万元
44.甲与乙签订了一份合同,后乙将自己的债务转移给丙,并征得甲的同意,现丙履行债务的行为不符合合同的约定,甲有权请求()承担违约责任。
A.丙
B.乙
C.乙和丙共同
D.乙或者丙
45.《合同法》所称的不可抗力是指()。
A.不能预见、不能避免并不能克服的客观情况
B.不能预见但能够避免的客观情况
C.能够预见但不可避免、不能克服的客观情况
D.能够预见、可以避免但不能克服的客观情况
二、多项选择题
1.关于<合同法》平等原则的解释,下列表述正确的有()。
A.合同当事人的法律地位都是平等的
B.平等指合同内容的平等
C.合同当事人就合同条款充分协商一致
D.平等指合同中的权利义务对等
E.合同当事人的风险要合理分配
2.下列合同行为中,属于违背诚实信用原则的有()。
A.合同签订时,施工企业对建设单位要求的业绩证明造假
B.合同履行时,现场发生不可抗力,施工企业没有通知甲方,并任由损失扩大
C.合同履行时,施工企业偷工减料,导致工程质量不合格
D.合同履行时,施工企业工人安排不够,导致工期拖延
E.合同结束时,施工企业泄露本项目要求保密的资料和技术
3.依据不同的分类标准,定金合同属于()。
A.双务合同
B.单务合同
C.诺成合同
D.实践合同
E.从合同
4.依据合同不同的分类标准,建设工程合同属于()。
A.有名合同
B.双务合同
C.单务合同
D.无偿合同
E.有偿合同
5.建设工程合同可以分为()。
A.建设工程造价咨询合同
B.建设工程勘察合同
C.建设工程监理委托合同
D.建设工程设计合同
E.建设工程施工合同
6.下列选项中不属于要约邀请的有()。
A.商品价目表
B.投标书
C.招标公告
D.拍卖公告
E.符合要约规定的售楼广告
7.下列情形中,不得撤销的要约包括()。
A.要约人确定了承诺期限
B.要约人明确表示要约不可以撤销
C.撤销的通知在要约到达后才到达受要约人
D.撤销的通知在承诺通知发出之后到达受要约人
E.受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准备工作
8.以下情况可能会造成工期延误,但经工程师确认,其中()情况工期可相应地顺延。
A.分包商工期拖延
B.设计变更和工程量增加
C.发包方未按合同约定提供图纸
D.不可抗力
E.承包方因质量不合格返工
9.下列关于竣工日期的说法中,正确的有()。
A.建设工程竣工验收合格的,以提交竣工验收报告之日为竣工日期
B.建设工程竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期
C.发包人收到竣工验收报告后拖延验收的,以提交竣工验收报告之日为竣工日期
D.建设工程经竣工验收不合格后再验收的,以提交最终竣工验收报告之日为竣工日期
E.建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有之日为竣工日期10.延期支付工程款的,工程款利息应从应付工程款之日计付,当事人对工程付款[
间没有约定或约定不明的,可以根据以下()作为计付时间。
A.建设工程实际交付的,以交付之日
B.建设工程没有交付的,以提交竣工结算文件之日
C.建设工程没有交付、工程价款没有结算的,以当事人起诉之日
D.建设工程合同中约定了竣工日期的,以约定竣工之日
E.建设工程没有质量验收合格的,以验收合格之日
11.建设单位将工程抵押给银行后,因其经营状况不佳而无力偿还贷款和支付施工位的工程款,下列关于施工单位权利的说法正确的有()。
A.施工单位可以申请人民法院将该工程拍卖
B.施工单位申请工程价款优先受偿的
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