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国际私法知识点
国际私法总结
一、选择题*26&*18
(课后习题总结;课件为主,教材细节)
第八章
1.国际私法中的识别,作为一个法律认识过程,既包括对一个涉外民商事案件所涉事实或问题的分类或定性,也包括对冲突规范本身的解释。
2.识别是法院正确适用有关的管辖权规则和冲突规则的前提条件。
3.解决识别冲突的方法:
法院地法说(康恩、巴丹、努斯鲍姆)、准据法说(德帕涅、沃尔夫)、分析法学与比较法说(拉贝尔、贝克特)、个案识别说(隆茨、克格尔)、折衷说(福尔肯布里奇)、功能定性说(诺伊豪斯)、二级识别说(戚希尔)
4.广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。
5.反对反致:
导致恶性循环、有损内国主权、于实际不便、有否定内国冲突规范妥当性之嫌、有悖法律的稳定性;
6.赞成反致:
在一定程度上达到判决一致、无损于本国主权并可扩大内国法的适用、保证外国法律的完整性、作为国际礼让之表示、有时可得到更合理的判决结果。
二、名词解释*4
第八章*2
1.识别:
也称为定性或分类,是指法院在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用的冲突规范的认识过程。
2.识别冲突现象:
即由于法院地法与有关外国法对冲突规范的范围或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵,或对同一事实做出不同的分类,因而采用不同国家法律进行识别导致适用不同冲突规范和不同准据法的法律冲突现象。
3.反致:
狭义的反致,直接反致/一级反致,对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,结果法院适用了法院地国的实体法。
4.转致:
二级反致,对于某一国际私法案件,甲国法院按照本国的冲突规范适用乙国法,乙国的冲突规范又指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。
5.间接反致:
对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国法却应适用甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。
6.外国法院说:
英国特有的反致制度,英国法院在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法院应“设身处地”地将自己视为在外国审判,根据该外国的冲突规范,并依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。
7.公共秩序保留(公共政策、公共秩序、保留条款):
8.强制性法律:
9.“涉外民事关系“的强制性规范:
10.法律规避:
11.外国法律查明:
12:
区际法律冲突:
指一个国家内部不同法域或具有不同法律制度的地区之间的法律冲突。
13.法域:
指一国内具有独特法律制度的地区,而由具有不同法律制度的若干地区组成的国家便称为复合法域国家(或多元法域国家)。
14.区际私法:
也称为区际冲突法,是用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法
15.人际冲突:
按准据法所属国的人际私法确定应适用的法律,如该国没有人际冲突法,则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。
16.先决问题:
又称附带问题
,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题
第十二章*1
1.合同准据法:
广义上的合同准据法是指经冲突规范指引用来解决合同一切法律问题的实体法规则;而狭义上的合同准据法只是用来解决合同的成立、效力与解释等主要问题的实体法规则。
一般所称“合同准据法”(包括当事人在合同中选择的准据法),多是指狭义的合同准据法。
2.国际私法上的当事人意思自治原则:
是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
3.意思自治原则的具体运用:
1)支配当事人选择法律的效力的法律:
一般而言,法院地
2)当事人选择法律的时间:
订立时,订立之后,变更
3)当事人选择法律的方式:
明示,有限度承认默示
4)当事人选择法律的范围:
实体法
5)当事人协议选择法律必须善意、合法,并不的违反公共秩序和强制性规则。
3.最密切联系原则:
合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。
4.特征性履行方法:
双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。
按照特征性履行理论,合同准据法应为负担特征性给付义务的当事人的住所地法或惯常居所地法,或者当事人营业所所在地法。
5.合同自体法:
当事人明示选择的法律,在当事人没有明示选择,且不能推断当事人的意图时,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。
6.合同的特殊方面:
合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。
但是关于当事人的能力和合同形式问题,需另行考虑当事人属人法、行为地法等
7.特殊合同的法律适用:
1)雇佣合同的法律适用。
在雇佣合同中,当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。
当事人未选择时,适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所所在地国法。
2)消费者合同一般适用消费者习惯居所地国法。
3)保险合同通常适用投保人或被保险人惯常居所地国法。
4)有关不动产的合同则受不动产所在地法支配。
8.我国合同法律适用的首要原则——当事人意思自治
1)“涉外合同”当事人可以选择准据法
2)当事人选择法律的时间:
一审法庭辩论终结前选择或者变更
3)当事人选择法律的方式:
明示选择;当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择;
4)当事人选择法律的范围:
有关国家地区的实体法。
允许当事人选择多种法律;合同当事人不必选择与合同有联系的法律;当事人选择的法律不能违反有关公共秩序及强行性法律规范;
5)准据法的适用范围:
合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等,不包括合同的行使和当事人缔约能力。
6)例外问题(强制规定):
A.《规定》第8条规定:
在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:
(一)中外合资经营企业合同;
(二)中外合作经营企业合同;
(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;
(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;
(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;
(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;
(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;
(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;
(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
B.《涉外民事关系法律适用法》第42条规定:
“消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。
”第43条规定:
“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。
劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
”
9.最密切联系原则:
合同的特殊性质及当事人履行的义务
1)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。
2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。
3)成套设备供应合同,适用设备安装地法。
4)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。
5)动产租赁合同,适用出租人住所地法。
6)动产质押合同,适用质权人住所地法。
7)借款合同,适用贷款人住所地法。
8)保险合同,适用保险人住所地法。
9)融资租赁合同,适用承租人住所地法。
10)建设工程合同,适用建设工程所在地法。
11)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。
12)保证合同,适用保证人住所地法。
13)委托合同,适用受托人住所地法。
14)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
15)拍卖合同,适用拍卖举行地法。
16)行纪合同,适用行纪人住所地法。
17)居间合同,适用居间人住所地法。
10.消费者合同:
《适用法》42条
1)经常居住地:
未选;
2)提供地:
当事人选择;经营者在经常居住地没有从事。
11.十七种特征履行合同vs消费合同
12.劳务合同:
《适用法》43条
1)工作地:
劳动合同,劳务派遣;
2)用人单位主营业地:
不确定工作地的劳动合同和劳务派遣;
3)劳务派出地:
劳务派遣。
13.中国侵权:
侵权行为地、法院地、当事人共同属人法
14.侵权行为自体法:
莫里斯
侵权行为自体法
与案件有最密切联系的法律
合同自体法
先是当事人自主选择;再是与合同有最密切联系的法律。
15.特殊侵权:
涉外公路交通事故、涉外产品责任、国际空中侵权行为、海上侵权行为、国际环境污染、国际经济侵权(不正当竞争、限制竞争)
16.涉外公路交通事故:
1)事故发生地国法:
适用的法律,有效的交通规则和安全规则;
2)登记地国法:
一辆车;多辆车同一国登记;人有责任,人在登记地有惯常居所;
3)经常停放地:
车辆没有登记或多个国家登记;
17.涉外产品责任:
1)受害人惯常居所地:
=主营业地/取得产品地;
2)侵害地:
=惯常居所地/主营业地/取得产品地
3)原告主张侵害地:
没有等于
4)没有主张侵害地,也没有等于:
主营业地
18.国际空中侵权:
航空器登记国法:
航空器内部侵权行为;
受害方航空器登记国法:
碰撞;
法院地法:
碰撞双方都有过错;
共同登记国法:
同一国家登记航空器碰撞;
侵权行为地/航空器登记国法/法院地法:
事故致死致损
(我国:
民用航空器对地面第三人:
侵权行为地)
19.海上侵权行为:
侵权行为地:
不同国籍碰撞
法院地法:
公海碰撞
船旗国法:
同一国籍
20.国际环境污染:
1984年加入《国际油污损害民事责任公约》
21.不正当竞争:
竞争行为地法/当事人营业地法
22.限制竞争:
23.欺诈或虚假陈述的法律适用
24.诽谤的法律适用:
25.隐私权侵犯的法律适用
26.网络侵权行为的法律适用:
侵权行为地原则?
我国
27.一般侵权:
(例外——选法;共同居所地;)侵权行为地。
28.产品责任(45条):
1)主营业地/损害发生地:
选择/常居地从事
2)经常居住地:
没选
29.网络侵权:
常居地
30.知识产权侵权:
选法;没选,被请求保护地
31.空中侵权:
1)侵权行为地:
空中对地面
2)法院地法:
公海上空对水面
32.海上侵权:
船旗国:
同一国登记
侵权行为地:
非同一国登记,碰撞
法院地:
非同一国登记,公海碰撞
(责任限制:
法院地)
33.海上侵权管辖权:
发生地、最先到达地、扣留地、被告住所地
34.国际环境污染:
《海洋环境保护法》
35.产品责任:
1)经常居所地:
没选;
2)主营业地/损害发生地:
选择/经常居所地没有从事
(合意选择?
选法:
主营业地/损害发生地;明示放弃:
经常居所地;明示放弃+常居地无经营:
主营地/损害发生地。
)
36.以媒体方式侵害人格权:
经常居所地;(可以选法)
37.不当得利、无因管理:
1)选法;
2)没选:
共居;
3)没选没共居:
发生地
第二十六章*1
1.国际民事案件管辖权:
指一国法院或具有审判权的其他机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民事、商事案件的权限。
2.国际民事管辖权的冲突:
指与同一国际民商事案件相关联的国家根据本国国际民事诉讼管辖权制度的规定竞相要求对案件行使管辖权引起的积极冲突或与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖引起的消极冲突。
3.积极冲突,即两个以上国家的法院对同一国际民商事案件交叉和重复行使管辖权的现象,表现为“一事两诉”和“一事再理”。
4.消极冲突,即与同一国际民事案件相关的国家均放弃对案件的管辖,或根据有关的国际条约、国内立法的规定均不能对案件行使管辖权而产生的冲突。
5.国际民事诉讼中的“平行诉讼”:
指当事人就同一诉讼标的(同一事件),同时或先后向两个(或两个以上)国家的法院起诉,并由该两个(或两个以上)国家的法院同时或先后受理的情形。
6.重复诉讼:
即一方当事人作为原告在两个或两个以上的国家的法院向同一被告提起诉讼。
7.对抗诉讼:
即一方当事人作为原告在甲国法院以对方当事人为被告提起诉讼,而对方当事人又在乙国法院作为原告以该当事人为被告提起诉讼。
8.平行共同诉讼:
指基于同一案件事实,不同的原告在不同国家的法院起诉同一被告所形成的平行诉讼。
9.混合平行诉讼:
是基于同一案件事实,在不同国家的法院进行的平行诉讼分别具有上述三种形态,则构成混合平行诉讼。
10.我国特别地域管辖:
1)合同/财产权益纠纷:
被告没有中国住所,合同签订地、履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地。
2)保险合同:
保险标的物
3)票据纠纷:
票据支付地
4)公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等:
公司所在地
5)交通运输合同:
始发地、目的地
6)侵权行为:
侵权行为地
7)交通事故:
事故发生地、交通工具最先到达地/降落地
8)船舶碰撞:
发生地、最先到达地、加害船舶扣留地
9)共同海损:
最先到达地、共同海损理算地、航程终止地
10)离婚诉讼:
内结外居,外不管,缔结地/最后居住地;外结外居,外不管,原居住地/最后居住地;一外一内居住,都可管;两外未居,住所地;离婚外居,财产所在地。
11)网络传播侵权:
侵权行为地/被告住所地。
(侵权行为地:
侵权行为网络服务器、计算机终端;无侵权行为地和被告住所地,侵权内容计算机终端所在地。
)
11.专属管辖:
《民诉》33+266,解释28,
12.协议管辖:
三、简答题
第八章
1.程序问题适用法院地法的理由是:
1)法院的活动必须遵守法定的诉讼程序,这是现代法治国家的普遍要求。
2)程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。
3)程序问题适用法院地法是程序正义的要求。
一般说来,那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的,而关于诉讼的日常例行规则,即案件中对其结果影响甚小的方面,显然可归类为程序问题。
2.诉讼时效在我国被视为实体问题:
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第195条规定:
“涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。
”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第7条规定:
“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
”可见将诉讼时效识别为实体法问题。
3.产生识别冲突的原因有:
1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范
2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。
比如时效问题。
3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
例如什么是不动产,什么是动产。
4)不同国家有时有独特的法律概念
4.用与案件有一定联系的有关法律制度来识别:
1)如果应依法院地法识别,而法院地法中没有关于该法律关系的概念,就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念;
2)如果有关冲突规范是由条约规定的,就应依该条约作为识别的依据;
3)特殊的或专门的涉外民事法律关系,如动产或不动产的识别,就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。
5.反致的产生条件:
1)审理案件的法院认为,其冲突规范指引的外国法,既包括实体法规则,又包括冲突法规则;
2)相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致,彼此存在冲突
3)致送关系没有中断
6.强制性法律制度与公共秩序保留制度:
具有互补性。
强制性法律制度
公共秩序保留制度
性质
具体的、特定化的(实体)法律规范
一般性的、原则性的、概括性的规定
排除外国法出发点不同
强调本国法的强制性,其适用是绝对的、无条件的,并不关注本国的冲突规范和外国法的规定
根据本国的冲突规范的指引应适用外国法,只是由于该外国法的适用会违反本国的公共政策才予排除适用
排除外国法途径不同
冲突规范并没有在法律选择过程中发挥作用,强制性法律是直接获得适用的,是强制性法律直接适用的结果客观地排除了外国法的适用
法院地国的冲突规范已经在法律选择过车各种发挥了作用,只是因其所指向的外国法的内容或适用结果与法院地公共秩序相冲突,从而被排除适用
7.法律规避的构成要件:
1)行为主体:
法律规避是当事人自己的行为造成的;
2)主观上:
当事人有目的、有意识造成的;
3)规避的对象:
被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律;
4)行为方式:
当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的;
5)客观结果:
当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的愿望行事,就要使用对当事人有利的法律。
8.法律规避与公共秩序
法律规避
公共秩序保留
强制性法律
起因不同
当事人故意改变某种连结点的事实
冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突
保护对象不同
既可以是内国法,也可为外国法,但多为禁止性法律规范
只是内国法中的基本原则、基本精神,不一定是禁止性规范
行为性质不同
私人行为
国家相关行为
后果不同
不仅不适用外国法,当事人可能要负法律责任
当事人不承担任何法律责任
地位和立法上的表现
主要出于学说阶段,大多数国家的立法没有规定
国际私法的一项基本原则,各国立法均有规定
9.法律规避的效力
1)规避法院地法无效,规避外国法律有效
2)否认当事人规避内国法律的效力,而对规避外国法律的效力不作规定
3)所有的法律规避行为均为无效
10.强制性法律与公共秩序、法律规避
11.外国法内容的确定:
1)当事人提供的外国法应进行质证
2)依职权查明的外国法,应听取当事人意见
3)在确定外国法的内容遇到困难时,司法实践中有以下几种做法:
A.不同法律专家提供的法律意见相左时,法院允许法律专家以证人身份出庭对质,可以最终确定外国法的内容。
B.在查明的法律难以直接适用时,参考适用法律专家的法律适用意见以确定外国法的内容。
在法律查明不充分时,以准据法所属法域法律的基本原则作补充。
C.当对当事人提供的外国法,难以辨别真伪时,法官可以通过互联网或权威机关出版或审定的数据库查阅该外国法,然后进行对照审查。
12.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释
(一)》第17条规定:
1)人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
2)根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定,当事人应当提供外国法
3)律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
13.时际冲突的发生情况以及解决方法
发生情况
解决办法
冲突规范发生改变
依新国际私法对溯及力的规定
连结点的事实发生改变
依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则
准据法发生改变
依新法关于溯及力的规定;在合同当事人选择准据法时,由当事人协调,协调不成,适用旧法
14.《适用法》第6条:
(一)不适用多法域外国的区际冲突规范
(二)首先应判断是否能根据连结点直接确定淮据法如果冲突规则通过与地域有关的连结点(如合同缔结地、合同履行地、侵权行为地、物之所在地等)指引某法域的法律,则可适用通过这些连结点所指引的法律。
(三)适用最密切联糸原则确定所应适用的实体法实践中,在确定最密切联系区域的法律时,有以下几个因素应予以注意:
当事人的住所地、经常居住地、合同签订地、履行地、侵权行为地、损害结果发生地等。
(四)相关规定的协调
15.构成先决问题必须具备三个条件:
1)主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。
2)需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用。
3)依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地国适用于先决问题的冲突规范,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同
第二十六章
1.国际民事管辖权的意义:
1)首先,国际民事司法管辖权是国家主权的体现。
2)其次,管辖权问题是国际民事诉讼面临的首要问题。
3)最后,案件由哪一国法院审理对当事人的利益影响很大,由于各国实体法、程序法和冲突法有所不同,在不同国家进行诉讼要适用不同的程序规则,根据不同国家的冲突规范可能导致适用不同的实体法,从而导致不同的判决结果。
4)此外,管辖权对案件的识别和公共秩序都有影响,从而影响法律适用的结果。
2.引起管辖权冲突的原因是多方面的,主要是
1)司法管辖权是国家主权的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是最基本的原因;
2)国际民事案件中当事人经济利益的冲突是导致管辖权的冲突由立法转变为司法现实冲突的桥梁;
3)各国对同类案件规定了不同的管辖根据是产生管辖权冲突的法律原因。
3.不方便原则的具体操作:
1)不方便法院原则适用的条件:
首先,该法院依照本国法律对诉讼享有管辖权。
其次,该法院行使管辖权将会给当事人及司法带来极大的不方便。
最后,必须有一个同样具有管辖权、更为适当的可替代法院。
2)确定一国法院为不方便法院的标准:
在这些因素中,一类是涉及当事人私人权益的;一类是涉及公共利益的。
(1)原告选择法院的理由;
(2)被告方便与否;(3)法律选择;(4)判决的可执行性;(5)证据的可取得性;(6)争议行为或交易的发生地位于何处;(7)对所有当事人送达的可能性;(8)外国正在进行的未决诉讼;(9)语言因素;(10)案件的积压情况
3)更为合适的替代法院的判定:
对于可替代法院的条件,一般认为应当包括:
(1)对该案具有管辖权;
(2)与该诉讼的关系更为密切。
替代法院所属国实行的法律对原告是否有利,并不影响不方便法院原则的适用,因为如果要考虑到这一点,则必然带来复杂的法律选择分析。
但如果替代法院所提供的救济明显不足或极不合理,以至没有救济可寻,则此种法律的转换所造成的不公正后果应受到重视。
4)适用不方便法院原则的结果:
法院一旦决定适用不方便法院原则,则它就会撤销原告在本院提起的诉讼,或中止该诉讼,直至同一诉讼请求能在另一更为合适的法院进行审理。
撤销诉讼意味着该法院失去对诉讼的管辖权;而在中止诉讼的情形下,如果外国诉讼有不当拖延,则该法院可重新恢复诉讼程序。
对基于不方便法院原则作出的裁定可以提起上诉,但只有在审判法官明显滥用裁量权时,才可撤销这类裁定。
5)适用不方便法院原则时应注意的问题:
(1)不方便法院原则属于法院自
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