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度五言KTN论自由及KTN其限

言论自由及其限度（五）

　　（3）对限制的限制。

　　不仅要考虑对言论自由的限制，而且要考虑对这种限制的限制。

历史表明，限制的滥用与自由的滥用一样有害，甚或更为有害，而且人类有关滥用限制的历史要比滥用自由的历史长得多，有关限制自由的经验要比保护自由的经验多得多。

这是因为，人们担心过份的自由远甚于担心过份的限制，限制总是超过必要的限度，造成对自由的戕害。

本文所秉持的观点是，言论自由是一项重要的基本权利，应当被赋予与其他利益相并存的最宽广的空间。

它只应当接受为抵消其可能造成的弊害所需要的最小限制，或者说，限制应与弊害相当。

这要求，如果出于对其他利益的考虑对言论自由的限制是确有必要，我们在施予这种限制时，必须仔细计算和考量，以免造成一种“外溢效应。

”当然，完全没有“外溢效应”是不可能的，[84]但是我们应当意识到这一问题，并采取必要的措施尽可能地降低“外溢效应”。

这些措施属于限制的程序性因素。

　　首先，从限制对象来看，限制发表和传播言论的权利一般要比限制搜集和接收信息的权利严重一些。

因此，当为了避免信息的散播对某种利益的损害而必须限制言论自由时，如果限制信息泄露即可以达到目的，就不必规定限制获得信息的局外人发表和传播信息。

限制发表和传播信息的权利干涉了一个更重大的利益。

[85]表达的权利是言论自由的核心权利。

另一个更重要的问题是，限制言论内容要比限制言论形式严重得多。

限制言论内容，是一种实质性的限制，而限制言论发表的时间、地点、场合一般只构成形式性的限制。

借用苏力所举的一个例子来说明这个问题：

一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开。

他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。

这位自由受到限制的人仍然可以在自己的家中或适当的场合讨论他所要讨论的问题;他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。

这种限制没有对他的总体的、或未来的言论自由构成实质性的或根本性的限制。

[86]在这个例子中，限制的根据并不是他发表了影剧院工作人员所反对的科学、社会或政治见解，这种限制的程度是与维持影剧院的宁静氛围的需要相适应的。

再如，政府可以以维护交通秩序和公共安全为由限制公民的集会、游行、示威的权利，可以适当地规定集会、游行或示威的路线、时间和方式，可以划定禁止集会、游行、示威的街道和区域。

但是若因为不赞同公民通过集会、游行、示威所表达的意愿而拒绝批准公民的申请，则施加一种实质性的限制，严重地侵害了公民的权利。

当然，如果限制及于行使言论自由的主要途径和方式，如垄断媒体或将城市的主要干道划为禁止区域，也构成实质性的限制。

　　其次，从限制手段来看，不同的限制手段对言论自由的限制程度是不同的。

限制手段大致可以分为两类：

事前预防（priorrestraint）和事后追惩（subsequentpunishment）。

[87]前者包括许可证制、检查制和报告制度等。

后者括刑事、行政和民事的追惩手段。

许可证制是政府藉颁发经营执照的手法，决定谁是印刷媒体或电子媒体创办人，有权经营这一行业，以此防止言论自由带给统治利益的危害。

持有许可证的人是为政府所信任的人，他们愿意出版政府所希望看到的东西。

检查制（censorship）要求所有的手稿与校样在送上印刷机之前，送请政府书报检查官检查与核准。

检者官完全依据主观认识来判断言论有否具有危害性。

事前预防所限制的是言论自由的核心权利——表达的权利。

限制的依据主要是主观的臆测，而不是言论所引起的现实危害。

密尔顿曾激烈抨击许可证制和检查制，历数其种种弊害。

[88]马克思也曾辛辣地嘲讽过普鲁士的书报检查制度。

[89]事前预防制，特别是检查制和报告制以及对于印刷媒体的许可证制是专断的、蛮横的、非理性的制度，是对言论自由最严重和最不可容忍的侵犯。

它所施予的限制总是超过实际的需要。

这类制度原则上是不合理的，只可以适用于严格限定的极少数场合——如战争期间和一些特定媒体上，例如许可证制之于利用有限波段和频道的电子媒体，检查制之于电影作品。

现在，事前预防制被大多数国家抛弃，事后追惩制成为限制手段的主流。

事后追惩制承认表达的自由，而又允许政府的为了其他利益的缘故抑止过份自由的危害。

当言论发表以后，政府根据它所产生的或即将产生的现实弊害来追惩言论者。

因此相比之下，事后追惩制所施加的惩罚有着现实基础，而非仅凭主观臆测，是一种较为合理的限制言论自由的手段。

但是，第一，事后惩罚的严厉程度不能超过必要的程度;第二，事后惩罚的条件和范围必须严格精确地界定，规范性语言不能“过度宽泛”（overbreadth）和“含糊笼统”（vagueness），有关法规必须予以限制性的解释。

　　3.5.对一些原则的评述。

　　学者和法官们在思考和处理言论自由与其他利益之冲突时，提出了决定应否对言论自由进行限制的检验标准或原则（test）。

符合某种标准，便可以对言论自由进行限制，否则，限制便是非法或不当的。

迄今为止，人们提出过很多检验标准。

当然，不同的检验标准可能适用于不同的情形;在同一情形之下，不同的检验标准对言论自由提供着不同的保护。

以美国联邦最高法院曾经在实践中发展出来的标准为例，学者常提到的有以下这些原则：

恶劣倾向原则（badtendencytest），直接煽动原则（directincitementtest），明显且即刻危险原则（clearandpresentdangertest），优先地位原则（preferredpositiontest）、逐案权衡原则（adhocbalancingtest）等。

[90]日本和德国的法院发展出了一些较明确的原则，如公共福祉原则、必要且最小限度原则、相当原则、必要原则和法益衡量原则等。

[91]由于篇幅所限，全面评介这些原则殆不可能，本文择其要者一二评述之，而对于其他一些原则作附带讨论。

本文所述原则主要包括密尔的伤害论、明显且即刻危险原则和“更多的言论”思想。

（1）密尔的伤害论。

　　密尔《论自由》的主旨在于探讨“社会所能合法施于个人的权力的性质和限度”，按严复的译法来说，就是“群已权界”的问题。

密尔的基本论点是，个人对于仅涉及其本身的行为，不受社会通过道德和法律的压力施加的约束，只有对那些对社会或他人造成了伤害的行为，惩罚不失为正当。

密尔宣布说：

“本文的目的是要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。

这条原则就是：

人类之所以有理有权可以各别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。

这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。

若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。

……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。

在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。

对于他自己，对于他自己的身和心，个人乃是高主权者。

”[92]

　　仔细分析密尔的伤害论，它包括以下一些要点。

第一，当且仅当自由对社会或他人造成了“伤害”（harm）时，才可以对之进行限制，否则便是不正当的。

第二，密尔有时用“影响”（affect）或“涉及”（involve）来表达“伤害”的意思。

一个人无须为只影响到他本人的行为向社会负责，这里对“影响”必须作限制性的解释，“说只影响到本人，意思说这影响是直接的（directly）和最初的（inthefirst.instance）：

否则，既是凡属影响到本人的都会通过本人而影响到他人，也未可知，那么，凡可根据这个未可知之事而来的反对也必须予以考虑了。

”[93]（着重号为原文所有——引者注）。

例如一个人挥霍了自己的财产，可能会对那些依赖他资助的人产生“伤害”。

但这并不构成对他进行惩罚的根据。

因此，不能因为私人领域内的某行为间接地“影响”或“伤害”了他人而受到惩罚。

另外，行为对他人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候，才受到道德或法律的约束。

[94]如果行为产生出来对社会的损害仅仅源于非必然的或者推定的性质，那么对于这点点的不便利，社会为着人类自由的更大利益之故是能够承受的。

[95]第三，私人领域内的行为使他人产生精神上的反感乃至厌恶，并不算作“伤害”。

密尔说，“一个人若只在涉及自己的好处而不影响到与他发生关系的他人的利益的这部分行为和性格上招致他人观感不佳的判定，他因此而应承受的唯一后果只是与那种判定密切相连的一些不便。

”[96]密尔强烈反对扩展道德警察的力量去侵及个人的合法自由。

因此，密尔对不合流行道德观念的生活方式和有伤风化的出版物持一种不干涉的态度。

　　这条原则是自由主义有关自由限度的经典论述，成为其他一些原则的理论基础。

它虽然一般性地适用于对个人自由的限制，但是密尔所开列的适用这一原则的自由清单中，言论自由为第一类自由，[97]所以这条原则也适用于对言论自由的限制。

当然，密尔的观点自有可商榷之处，尤其前所分析的第三点引起非议良多。

[98]然而“伤害论”基本上仍然是成立的，并被大多数学者接受。

（2）明显且即危险原则。

　　明显且刻危险原则可以看作是密尔“伤害论”在法律领域内的应用，这一原则最早是美国联邦最高法院大法官霍姆斯在Schenckv.UnitedStates[99]一案判决书中提出的。

　　本案系发生在美国参加第一次世界大战期间。

被告社会党书记申克（Schenck）及其友人为抵制战争和征兵制度向应征男丁寄发传单，煽动他们依宪法第十三条修正案所宣称的权利反抗在军队中服役，抨击征兵制度为违反宪法的暴政。

传单并举例说可用和平手段，例如以请愿方法要求国会废除征兵法。

申克等人被控违反了1917年的联邦《侦察法》（EspionageActof1917）。

[100]申克辩称，《侦察法》在本案之适用抵触宪法第一修正案言论出版自由条款，上诉至联邦最高法院。

最高法院全体一致确认其有罪。

霍姆斯主笔的法院判决意见云：

“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。

但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。

对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。

禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言论也不受保护。

一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生实际祸害。

如果有这种危险，国会就有权阻止。

这是一个是否迫近和程度的问题。

当国家处于战争状态下，许多平时可容忍的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。

”[101]

　　明显且即刻危险原则还获得布兰代斯大法官的支持。

1920及30年代两位大法官只能在判决的不同意见书中坚持其立场，但是自1937年Herndonv.Lowry[102]一案后，该原则获得多数意见的支持。

至麦卡锡主义盛行的50年代，该原则被曲解以镇压美国共产党人。

“明显而即刻的危险”被解释为“明显而可能的危险”，使这一原则实质上成为恶劣倾向原则。

[103]明显且即刻原则之再生是在1969年联邦最高法院所作Brandenburgv.Ohio一案的判决中。

该案被告因鼓吹暴力而被控违反了俄亥俄州《有组织犯罪防治法》（Ohio’sCriminalSyndicalismStatute）。

而联邦最高法院推翻了原有罪判决，认为，宪法保障言论及出版自由并不允许政府可以禁止或限制任何主张暴力或主张不遵守法律之言论，除非该主张是以煽动他人为立即非法行为或以产生立即非法行为为目的，而且只有该言论的确可能煽起或产生此种立即非法行为者，才可对之予以限制或处罚。

[104]

　　多数学者认为，Brandenburg案所宣示的原则恢复了明显且即刻危险原则的真正意涵，同时又充实了曾经为汉德（LearnedHand）法官所主张的直接煽动原则，[105]，使明显且即刻危险原则更加完善。

这样，明显且即刻危险原则包括以下几个要点：

（1）言论只有在对社会秩序已经造成或极有可能造成重大而实质性的危害时，才可予以限制或处罚;

（2）言者具有通过言论煽动或产生立即非法行为以破坏既存社会秩序的目的，或者说，具有如此之故意，是限制或惩罚的一个必要条件;（4）对社会秩序所产生或可能产生的破坏必须达到明显而严重的程度，才足以牺牲言论自由的利益;（5）言论之后的非法行为之产生有一种“立即性”或“可能性”，对于这种可能性，除非限制言论自由，无法阻止与避免;（5）决定社会危害性的因素主要不是言论的客观环境，而是其实际内容，客观环境乃是判断其危害性大小的参考因素。

　　有关明显且即刻危险原则的适用范围，佛洛德（Freund）指出“显然，这一原则源自刑法，特别是源自曾经作为学者和州法院法官的霍姆斯对刑法的分析。

因为刑法与这一界线有关。

这一界线是无罪之准备的结束和有罪之阴谋实施的开始。

”[106]在美国，对刑事案件的处理在州权的范围之内，而法官必须区别纯粹的犯意和实际的犯罪行为，后者才是惩罚的对象。

后来，这一原则在实践中的适用超出了刑法的领域，兼及对违反行政措施之言论的处理，但是核心范围仍是刑法所针对的煽动或鼓吹内乱和违法行为之言论类型。

台湾学者荆知仁总结明显且即刻危险原则的适用范围如下：

（1）罢工纠察哨案（picketingcases）;

（2）传教自由案（Jehovah’switnessescases）;（3）强迫向国旗敬礼案（flag-salutecases）;（4）蔑视法庭案（contemptofcourtcases）;（5）公共集合演说案（publicassembliescases）[107]。

亨托夫（Hentoff）认为，该原则适用于以下言论：

（1）煽动他人为暴力内乱行为的言论;

（2）攻击性言论（fightingwords）;（3）批评审判中的案件或者意在阻碍法院审判之正当程序的言论;（4）煽动他人为违法行为的言论。

[108]这一原则主要是用来解决言论自由与国家安全、公共秩序之间的冲突。

　　对明显且即刻危险原则的批评主要集中在两个方面。

其一，“明显”、“即刻”、“严重性”等用语含糊不清，难以界定，实际运用仍取决于个人主观判断。

其二，在这一原则支配下，必须等到实际危害的发生已迫在眉睫，才能防止，所付出的代价可能过高，或者已经无法防止危险的发生，这无异于坐以待毙。

第一种批评指责它有时不能充分地保护言论自由的利益，第二种批评指责它有时不能充分保护至关重要的政府利益。

前者来自学者米克尔约翰和特里克（T.Trike）、大法官雨果·布莱克和道格拉斯等人，后者来自文森（Winson）大法官、汉德法官和法兰克夫特（Frankfuter）大法官等人。

　　然而明显且即刻危险原则获得了大多数学者的认可。

本文认为，相比其他原则，在正确理解与适用之下，这一原则可以较好地保护言论自由，又不致于置其他利益于无可保护之地。

同时，我们也不要孤立地看待这一原则，它不能脱离其他的制度条件而孤立地发挥所期望的作用。

一个尽善尽美的原则是不存在的，一个能够彻底地满足两种对立利益的原则也是不存在的。

　　（3）“更多的言论”思想的启示。

美国联邦最高法院大法官布兰代斯在一份判决的不同意见书中表达了这样一种思想：

“除非言论所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，言论所导致的危险就不应是明显且即刻的。

倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论（morespeech），而非强制的缄默。

”

　　这段意见所表达的思想可以概括为一句话：

言论对治言论。

它的另一面即是，一般而言，不应当以行动对治言论。

用我国的一句民间格言来表达，就是“君子动口不动手”。

这段话本来是说明明显且即刻危险原则的“即刻”之含义的。

但是它的意义超出了作为一个附带性说明的作用，具有一般的适用性。

它提示我们，一般而言，清除某种言论弊害的方式不是压制言论，而是鼓励更多的言论，抑制言论自由副作用的途径不是压制自由，而是促进更大的自由，通过言论的自由流动以及在此过程中所迸发出的人们理性与智慧来达到激清扬浊、自我净化的效果。

[110]它还启示我们，只有在除了限制与惩罚之外别无其他方法抑止言论所带来的弊害的情况下，才可以限制与惩罚言论。

[111]限制与惩罚应当被视为一种最简单、最粗暴和最后的策略。

[112]

　　“更多的言论”这一思想不仅可以用于言论自由与公共利益的冲突之中，还可以有条件地用于与私人利益的冲突之中。

在言论自由与名誉权的冲突之中，如果刊登不实言论的媒体在诉前主动发表了澄清事实和向受害者表示歉意的声明，法庭应当减轻媒体的责任;在媒体败诉时，承担责任的主要方式也应当这样的一个声明;一般而言，惩罚性的赔偿是应当禁止的。

在言论自由与被告受公平审判权利的冲突之中，“更多的言论”思想也有着可以适用的地方。

但是，它一般不适用于言论自由与隐私权的冲突。

　　（4）小结。

我们可以从密尔的“伤害论”、明显且即刻危险原则、“更多的言论”思想以及前述若干应考虑的一些因素中得出处理言论自由与其他利益之冲突的最笼统最一般的原则，作为一个暂时的结论。

那就是，当言论自由对其他利益造成了真实而非臆测的、实质而非边缘的损害，且又没有其他手段以避免或消除这种损害时，可以对言论自由进行最小必要程度的限制。

这个原则标明着言论自由的限度。

　　4.结语

　　在言论自由的基本理论的观照之下，我们在试图解决与言论自由有关的问题时或许能够作些更审慎、更深广的思考。

例如，在有关言论自由与名誉权之冲突的问题上，我们承认个人尊严是一切法律制度最终的和核心的价值，认识到并非常强调名誉权之于个人尊严的意义。

这一意义在美国斯图尔特大法官的一段协同意见书中表达得最为典型：

“一个人保护其名誉免于不当侵犯和伤害的权利，恰正反映了我们所秉持的有关每一个人不可或缺之尊严和价值的基本信念，——这一信念根植于任何一个体面的、有秩序的自由制度之中”。

[113]然而，我们也应当看到，根本而言，言论自由并非是与个人尊严相对立的事物，维护个人尊严也是言论自由所追求的价值之一。

而且，我们应当看到，对人类尊严的最大侵犯莫过于有组织的统治权力的滥用，言论自由具有有效的抵御和制约这种滥用的作用。

言论自由包含着这样一种期望，即通过个人观念的自由发抒而最终创造出一个更加进步、开明和体面的社会制度，在这种社会制度下，我们每个人的尊严将会得到更好的支持和维护。

这要求，在言论的自由发抒中，对个人名誉——特别是那些有能力破坏现代法律制度之根本价值的人的名誉的侵害，必须有一定程度的容忍;以及，我们所习惯于称谓的“名誉权保护法制”不仅应当保护名誉权，而且应当保护言论自由，应当在二者之间建设一个富有远见和智慧的平衡。

　　再如，对于舆论监督，我们习惯于视之为一种统治策略和一种权力，视为政府“吏治”的需要和思想与舆论部门对其他部门的监督。

尽管不应排斥这种需要和多种形式的政府内部监督，但是，从根本上说，舆论监督是公民行使民主权利的体现，是公民据以维护自己的民主地位和民主政体所包含的其他价值的必要方式。

我国的言论自由始于对舆论监督制度的正确理解和恰当建构。

尽管舆论监督非常重要，但它不是言论自由的全部，不宜作为言论自由的理论基础，否则，这一基础是脆弱和不牢固的。

在有关舆论监督的制度建设中，我们不仅应当注意增强言论自由对公共权力的制约功能，而且应当培育言论自由所具有的促进公民与政府之间对话和共信的功能。

　　本文讨论的意义还在于揭示，有关的制度建设不仅需要限制言论自由的滥用，而且要保护言论自由的正当权利不受侵害。

保护与限制都应当依法治的原则进行。

政府按照既定的公开的规则行使公共权力，受法律的约束。

不能把言论自由排除在法治事业的范围之外。

正如马克思所说：

“应当认为，没有关于出版的立法就是从法律领域中取消出版自由，因为法律上所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的。

……因此，出版法就是出版自由在法律上的认可”[114]这意味着，有宪法和一些基本的法律规定和保障公民的言论自由权利;政府对公民言论自由的限制性权力仅限于法律的授权范围，任何没有法律根据的限制都是非法的，应被撤消的;法律对于言论自由的限制性条款或对于政府的授权性条款都必须做到用语清晰、明确，不能过于含糊和宽泛;对于言论自由的非法损害可以获得经由独立的司法依正当程度所提供的救济，等等。

然而对这些问题的深入探讨已经超出本文的题旨。

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