民法总论韩松.docx

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民法总论韩松

民法总论（韩松）

第一章民法概述

第一节民法的概念

一、民法的词源

●我国古代《尚书孔传》中出现，但并非部门法意义上的“民法”词源

●私法意义上的词源源于罗马市民法

●“民法”一词清末由日本传入我国

重点提示：

“民法”一词来源于罗马市民法，“民”指一国所有人。

二、民法的概念

●《民法通则》第二条：

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

●本书：

以确立主体地位平等为基本方法调整私人之间（包括私团体和其他团体基于私人地位）的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

三、民法概念的区分

（一）实质民法与形式民法

1、实质民法：

以确立主体地位平等为基本方法，调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范的总称，是一国法律中一个独立的法律部门。

2、形式民法：

以民法典或民法命名的系统编纂的规范性民事法律文件。

（二）广义民法与狭义民法

1、广义民法：

调整所有私人之间财产关系、人身关系的法律规范，是指全体私法而言。

民商一元体例，通常为广义民法，如《意大利民法典》。

2、狭义民法：

调整一定范围私人关系的法律规范，仅指私法中一部分。

采取民商分立的国家，其民法则是狭义的，是指除商法以外的私法。

（三）民法与民法学

1、区别

法律体系中地位

表现形式

是否具有国家强制力

民法

独立部门

民事法律、法规

有

民法学

一门学科

民法的学问知识

无

联系：

民法为民法学研究提供了对象和资料，民法学为民法的立法实施提供了理论依据，指导促进了民事立法和司法实践；民事立法和司法实践也丰富了民法学的研究内容，促进了民法学的发展。

重点提示：

民法是法律体系中一个独立部门，而民法学是法学体系中一门学科

第二节民法的调整对象

一、调整对象概说

1、概念：

民法所调整的社会关系。

2、对象：

古罗马法学家认为民法属于私法

3、公私法的划分

1）主体说：

参与主体界定民法的调整对象（德国学者的通说）

2）性质说：

性质来考察界定民法的调整对象

●权利关系说：

平等关系

●统治关系说：

非统治关系

●生活关系说：

私生活关系（日本学者的通说）

重点提示：

私人或私团体之间的相互关系、平等关系、私生活关系

4、本书：

民法的调整对象是私人之间（包括私人团体之间）及其他团体基于私人地位发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。

二、民法调整的财产关系：

私人（包括私团体）之间，以及私人与其它具有独立自我利益的团体之间发生的，以私人或私团体的财产利益为内容的社会关系。

（一）财产及财产关系

●财产是指人体以外对人具有经济价值能够为人支配的事物

●分类：

有体财产和无体财产

●财产关系：

人们之间以财产为客体、以具体的经济利益为内容的社会关系

（二）民法调整的财产关系

1、特征

1）主体地位平等：

自然人生而平等，在实现自己利益时尊重他人利益。

2）财产关系的发生体现主体自主自愿：

私人、私团体及公团体立于私人的地位，平等发生财产关系，依主体自由意志为原则。

3）以直接实现主体之私利为目的：

这种财产关系中的财产利益，是发生这种财产关系的私人、私人团体的私人利益或团体利益，是其独立的私利。

2、财产关系分类

1）财产归属关系：

财产支配关系或静态财产关系，它是指财产归属于特定主体的权利支配范围，其它任何人不得妨碍其支配的财产关系。

如所有权关系、他物权关系、知识产权关系。

2）财产流转关系：

动态财产关系，是指财产的归属或利用由一主体向另一主体转移而发生的财产关系。

如财产买卖关系、借贷关系、运输关系等。

三、民法调整的人身关系

（一）人身及人身关系

1、概念：

人身关系是指主体之间以人格要素和身份为客体而发生的以人身利益为内容的相互关系，包括人格关系和身份关系。

2、人格关系：

主体以人格利益为内容而形成的相互关系。

3、人格的要素

●物质性要素：

生命安全、身体健康、肖象

●精神性要素：

名誉、隐私、信用等利益

4、身份关系：

主体以身份利益为内容而发生的相互关系。

（二）民法调整的人身关系

1、主体地位的平等性

●自然人平等的拥有人格利益如生命、身体、自由、隐私

●任何人其他人不得妨碍其人格利益

●法人平等地拥有人格利益如名称、荣誉、活动自由等

2、以实现主体私人人身利益为目的

●内容上不直接表现为财产利益

●间接地会与财产利益有联系

重点提示：

民法调整的人身关系是私人之间、私团体之间基于人格要素和身份而发生的平等的，以私人人身利益为内容的社会关系。

第三节民法的调整方法（特点）

一、确立和维护主体平等地位。

1、确立主体地位平等是民法调整私人之间社会关系的首要方法。

2、确立主体地位平等是民法宣告民事主体在民事活动中人格一律平等。

重点提示：

主体方面，确立和维护主体地位的平等。

二、尊重民事主体的意志自由，以当事人意思自治为民事社会关系发生和变动的基本法律事实和赋予民事权利义务的基本依据。

1、私人关系的性质决定是否发生这种关系由民事主体自由意志决定。

2、民法以意思自治为根本原理，充分尊重民事主体自主意志。

3、民事法律事实的确定上、法律关系内容的确定上都以当事人自由意志选择为依据。

重点提示：

法律事实方面，主要实行民事主体意思自治。

三、以保障主体的民事权利为本位，运用民事法律关系规范民事社会关系。

1、民法调整社会关系的出发点是保障主体的民事权利。

2、民法调整的民事社会关系是以民事法律关系模式进行调整的，即民事主体之间特定的权利义务关系。

3、多以授权性法律规范赋予民事主体民事权利，如权利能力和行为能力、法律事实、民事权利的具体内容及其对应的义务。

重点提示：

主体相互关系方面，运用民事法律关系。

四、民法主要以具有补偿性和可协商性的民事责任救济民事权利。

1、民法以法律关系模式规范民事社会关系。

2、民法所调整的民事关系的“私人性”，决定了民事责任的私法性质。

3、民事责任由违法当事人直接对受害人承担具有补偿性的民事责任，以救济和恢复受害人的权利为原则。

4、法律允许当事人以自愿协商方式确定责任的承担和纠纷。

重点提示：

在违法后果方面，用民事责任救济民事权利。

五、民法以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系，为法律对社会关系的调整提供了最为完整的逻辑范式。

1、假定部分：

民事法律事实的规定（即关于民法规范适用的前提和条件）。

2、处理部分：

民事法律关系的规定。

3、制裁部分：

民事责任的规定。

重点提示：

民事行为模式和民事责任救济。

第四节民法的性质

一、民法是私法

（一）在公私法观念的区分中，民法天然地属于私法。

公私法的划分始于古罗马法学家乌尔比安。

以法律所保护的利益不同将罗马帝国的法律分为公法和私法。

后为欧洲大陆各国所继承罗马市民法中的私法内容制定了法典，并以市民法典命名，即后来为日本和我国所称之民法典。

（二）民法的私法性质是由民法所调整的私人生活关系所决定的。

民法调整的私人生活关系是主体基于私人地位，为实现自身利益而发生的社会关系，如人格关系、家庭生活关系、经济关系，统称为民事人身关系和财产关系。

区别于公法上政治国家的生活关系。

（三）民不的私法私法性质集中体现在民法的调整方法。

民法以确立和维护主体地位平等、实行意思自治为基本方法，这是民法私法性质的集中体现。

（四）民法的私法性质体现于民法的内容上。

民法是私法，私法以保护私人利益为目的，这就决定了民法必以权利为本位，是以规定主体权利为主要内容的权利法性质的法。

民法贯彻主体地位平等、私有财产神圣不可侵犯、意思自治等基本原则是民法权利特性和私权神圣理念的体现。

二、认识民法的私法性质的重要意义

（一）有助于将私人生活领域的社会关系纳入民法的调整范围，正确选择法律调整部门。

民法调整私人的经济生活和家庭生活关系，在立法中和司法中对于私人生活领域的关系应当首先适用民法，由此所引发的调整方法也不相同。

公私法的划分理论可以促使国家将私人间社会关系纳入民法，尽可能实行当事人意思自治，减少国家干预。

（二）有助于强化民法对民事权利的保护功能。

民法是私法，其基本职能在于规定和保护民事权利，以强调对私权的充分保护为基本的价值取向。

强调私法性有助于对民事主体权利的确认和保护、排除各方面特别是公权力对民事权利的不当干预。

（三）有助于明确民法在法律体系中的地位作用，处理好民法和其他法律部门的分工与协调。

民法是私法，是规范私人生活关系的法律，确认和保护民事权利的基本法律部门，以意思自治为基本调整方法，实现民事主体利益最大化。

同时，私人利益的追求和实现以不损害国家的、社会的、他人的利益为限度。

因此，要辅以适当的国家干预，以公法介入的方式进行。

介入条件、程度和程序是在尊重民法私法属性和意思自治原则基础上由法律限定的。

必须有民法依据或相关法律依据。

体现私法与公法的分工配合。

第五节民法与相关法律部门的区别

一、民法与经济法

（一）调整对象不同。

民法调整平等主体之间的经济关系，即私人的经济关系，是市场经济主体间的内在关系，是平等主体之间的利益利害关系；而经济法调整的是市场经济关系中，主体之内在关系对社会公共经济秩序的影响关系。

（二）调整方法不同。

民法调整方法主要是运用确认主体平等地位和实行主体意思自治的原则；经济法调整平等主体之间的经济关系即私人经济关系对公共秩序的相互影响关系，采取对私人经济关系从外部进行国家干预的方法。

（三）法律本位不同。

民法以个人权利为本位，在于实现个人利益；经济法以社会公共利益为本位，旨在协调私人的经济关系和社会公共经济秩序。

二、民法和劳动法

（一）调整的对象不同。

民法调整平等主体间的财产和人身关系；劳动法调整社会化大生产条件下的联合劳动关系。

这种联合劳动者具有团体性。

团体劳动的合同条款对个别劳动者具有约束力。

国家对此予以认可，这是劳动法所具有的公法性。

（二）调整的方法不同。

民法采用确立主体地位平等和实行当事人意思自治的方法；劳动法采取劳动纪律服从，认可劳动用人单位对违纪劳动者的惩戒，认可劳动者团体对劳动者个人的约束。

所以前者多为任意性法律规范，后者多为强制性。

三、民法与社会保障法

社会保障法是由民法中的保险制度发展而来的，同时它仍然关心的是民事主体个人的福利和安全。

与民法的区别在于：

（一）民法调整的是一般的平等主体间的财产关系和人身关系；社会保障法调整民事主体之间因事实地位差别而引起的利益平衡关系，即由社会对处于弱势群体中的成员个体给予利益保障的关系。

（二）民法贯彻自愿原则调整民事社会关系；而社会保障法则以国家干预的强制方法调整社会保障关系。

（三）民法在财产领域贯彻的是平等主体之间的对价支付关系，而社会保障法是社会向受保障者的单方支付。

（四）民事主体是平等主体，但财产关系上各自具有差别性；而社会保障法中受社会保障者的待遇在同一群体中按同一政策标准公平分配。

（五）民法法律关系主体是平等的自然人或法人。

社会保障法系关系的主体是社会保障机构。

第六节民法的渊源

一、民法渊源的意义

●也称民法的表现形式，它是指民事法律规范借以表现的形式。

●主要是指国家机关在其权力范围内制定的各种具有法律效力的规范性文件。

●大陆法系：

制定法、习惯法、法理

●英美法系：

主要是判例法

二、民法渊源的具体种类

（一）制定法根据我国《立法法》的规定，在我国作为制定法的规范必文件主要有以下六种。

1、宪法中的民法规范。

宪法具有最高的法律效力，是民事立法的依据。

在处理民事案件时，缺少具体民法规定的可依宪法中有关规范精神处理。

2、民事法律。

民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式；包括基本民事法律和单行民事法律。

3、其他法律中的民法规范。

是指由全国人民代表大会或者其常务委员会制定的民事基本法或单行法以外的其他法律中的民法规范。

4、行政法规。

国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

包括两种情况：

一是为了执行法律而制定的行政法规；二是为了履行国务院的行政管理职权事项而制定的行政法规。

5、地方法规。

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会；较大市的人民代表大会及其常务委员会。

6、行政规章。

国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；省、自治区、直辖市和较大市的人民政府。

重点提示：

规章不同于行政法规，它不具有全社会一体遵循的效力，仅在本部门或本地方辖区内的各自权限范围内具有效力。

（二）对民法规范的解释性文件。

我国法律、行政法规、地方性法规、规章等制定者对其制定的有关规范性文件中的民事法律规范在其权限内所作的解释，虽非民法规范，但对执行有关民法规范具有法律上的约束力，可视这渊源之一。

最高人民法院的司法解释也可视为民法渊源。

（三）国家政策。

《民法通则》第六条；将国家政策作为民法的补充渊源看待；政策是可以指导和影响法律制定的，不能作为法律渊源直接适用。

（四）习惯。

我国民法当前对习惯的效力未作一般规定，具体认可习惯的规定也几乎没有。

（五）判例。

判例在英美法系国家是法律的主要渊源，在大陆法系传统上以制定法为法律的主要渊源，不承认判例法的地位；我国现行法律没有明文规定判例是民法的渊源，判例并无法律拘束力。

（六）法理。

法理，是指法律的原理或一致接受的学说，也称关于法律的自然道理；作为民法渊源的法理，就是依据民法的立法精神经法学家阐发而成的处理民事关系的原理；我国法律未将法理作为民法的渊源。

第七节民法体系与民法学体系

一、民法的立法规范文件体系（民法的渊源体系）

我国尚未颁布民法典，其民法立法规范文件体系是由以下三部分构成：

（一）《民法通则》为民事基本法

（二）《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行民事基本法

（三）民事特别法

●适用于特定民事领域的特定民事关系的法律规范

●通常适用于商事特别关系、特定知识产权关系

●《公司法》、《票据法》、《海商法》、《专利法》等

二、民法的内容体系

（一）总则是关于普遍适用于民事关系的一般规定，如民法的制定依据、基本原则、适用范围、诉讼时效等规定。

（二）分则各项具体民事权利制度的规定

1、关于物权制度的规定

主要规定各种物权的种类、效力、物权的内容、变动及其保护等问题，包括物权通则、所有权和各类他物权。

2、关于债权制度的规定

民法中关于债权制度的规定主要是关于财产流转过程发生在特定当事人之间的权利义务关系规则。

3、关于知识产权制度的规定

关于知识产权制度的规定主要是基于创造性智力成果而产生的无体财产权及相关的人身权。

4、关于人身权制度的规定

人身权制度包括人格权和身份权。

主要是人格权，具体包括生命权、身体权、姓名权及荣誉权等。

5、关于亲属的规定

关于亲属制度的规定主要包括婚姻家庭关系的规定，在民法典中一般为亲属编。

6、关于继承权的规定

民法中关于继承制度的规定一般为民法典的继承编，主要规定自然人死亡后，死者遗产的归属秩序。

7、民事责任

民事责任制度是关于民事主体违反民事义务或侵犯他人民事权利所承担的法律责任。

主要包括合同责任和侵权行为责任。

三、民法的法理逻辑结构体系

以法理逻辑结构来分析民法的内容体系，民法就包括四大部分：

（一）关于民事法律规范精神与总体性问题的规定；包括民法的调整对象、调整方法、制定依据和目的、民法基本原则、民法的适用、民法的解释、颁布与生效等问题的规定。

（二）关于民事法律事实的规定；民事法律事实，是适用民事法律规范调整民事关系的条件。

包括行为法律事实和事件法律事实。

（三）关于民事法律关系的规定；是依据民法规范由一定的民事法律事实引起的当事人之间的具体的民事权利义务关系，一般构成要素包括主体、内容、客体。

（四）关于民事法律责任的规定；民事法律责任是民事法律关系主体违反民事法律关系所确定的权利义务状态氢导致的法律后果。

主要包括合同责任和侵权责任。

四、民法学体系

（一）以民法规范性文件内容为基础的民法学体系（《民法通则》）

1、民法总论

2、民法分论

（二）以民法主要制度构筑民法学体系

（三）民法学的法理逻辑结构体系

第八节民法的适用范围和适用顺序

一、民法适用的时间效力范围

民法适用的时间效力范围，是指民法规范适用于哪个时间段的民事关系，即对何时发生的民事关系具有适用效力。

重点提示：

民法的时间效力，自实施之日起生效，至废止之日起失效，原则上无溯及适用效力。

二、民法适用的空间效力范围

是指民法规范在何地域范围内有效，即民法规范在地域范围上所具有的效力。

●一般地域效力范围——制定该规范性文件机关权力所管辖的地域范围

●中央一级国家机关——适用于全国范围

●地方国家机关——适用于其权力管辖地地方区域

●特定事项的法律——特定事项涉及的区域

三、民法对人的适用范围

民法对人的适用范围，即民法对哪些人具有效力。

其中包括对中国人、外国人、无国籍人的适用。

●属人主义：

当事人国籍

●属地主义：

居住地或行为发生地

●我国《民法通则》第8条：

属地主义，我国境内的本国人、外国人、无国籍人

我国属地主义三种例外情形：

1、某些专门规定的民事活动内容，对非我国公民不适用

2、享有司法豁免权的外国人

3、不在我国境内的我国公民，依我国缔结的国际条约、公约、协定或我国认可的国际惯例应该适用我国民法的，则适用我国民法。

四、民法的适用顺序

（一）上位法优于下位法：

在法律位阶、制定机关、立法等级效力等方面位阶、地位、效力较高的规范性文件与较底的规范性文件相冲突的，当适用位阶较高的规范性文件。

（二）新法优于旧法：

级别相同的规范性文件发生冲突时。

（三）特别法优于普通法：

特别法适用于特殊领域的民事关系的；普通法适用于一般的民事关系。

（四）强行法优于任意法：

对某一事项，凡有强行性规范规定的，任意性规范不得再发挥作用，适用强行性规范。

（五）例外规定排除一般规定：

对于例外情形要适用例外规定，在不属于例外规定之情形，则适用一般规定。

（六）具体规定优于一般原则：

在原则性规定与具体规定之间，应当优先适用具体规定，在无具体规定时，适用一般原则性规定。

第九节民法的历史沿革

一、罗马法是民法演进的基础

（一）历史：

罗马法是公元前6世纪至公元前7世纪古罗马奴隶制社会法律的总称；最早的罗马成文法是公元前451－450年制定的《十二铜表法》；优士丁尼《国法大全》

（二）内容：

人法、物法、诉讼法

1、人法

●人格：

即法律资格，是法律上的权利义务主体资格；在罗马法上只有自由人才享有人格，奴隶一般不具有人格。

●家庭：

在家庭关系中，家父是唯一为法律上所承认的完人；罗马法根据人所在家庭中的地位不同，将人分为自权人和他权人。

●婚姻

●监护

重点提示：

；罗马法上的人格不是平等人格，罗马法的人格制度确立了私人格，以使之与公法主体相区别。

2、物法：

即财产关系法，这部分法所调整的是经济财产的设立、转移和享用。

●财物法（或狭义的物）：

包括物的分类；所有权与占有、有形物的取得方式；地役权、人役权、永佃权、地上权、依托、质押、抵押他物权

●债法：

依盖尢斯的划分包括两大范畴。

债或者产生于契约或者产生于私犯。

●继承法：

无遗嘱继承、遗嘱继承、继承外赠与、遗嘱依托等

3、诉讼法

二、《法国民法典》是近代意义上的民法形成的标志

（一）1804年公布施行的《法国民法典》是第一部资本主义国家的民法典，是近代民法形成的标志。

●立法与司法分离、民事权利与政治权利的相互独立等近代法律原则

●确立了普遍平等的民事权利能力，奠定了近代民法主体权利能力制度的基础

●确立了契约自由和所有权的绝对原则，奠定了近代民法中财产法律制度的基础

●确立了婚姻世俗化，否定了家父对子女结婚的同意权，奠定了婚姻自由的基础

●确立了财产继承和男女平等的继承制度，奠定了近代民法法定继承的基础

●确立了个人责任原则，奠定了近代民法中侵权责任的归责原则的基础

（二）《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶梯》为基础，将诉讼法分离出去，除序编外，由人、财产及对于所有权的各种变更、取得财产的各种方法等三编构成，共2283条。

（三）《法国民法典》是以罗马法为基础创造的第一部资本主义社会的典型民法典，反映了资本主义社会的商品经济关系，改变了罗马法诸法合体，开创了民法部门体例，奠定了近代民法各项主要制度的基础，对后世产生了极其重大的影响。

三、20世纪各国民法典的制定与近代民法到现代民法的发展

（一）《德国民法典》

●《德国民法典》颁布于1896年，1900年施行。

共五编，2385条。

第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。

●结构特点：

总则编的设置和在总则编统领下的分则各编的清晰划分和结构设置。

●《德国民法典》经其体系合理、逻辑严谨、用语精确和概括方法的运用等立法技术上的优点著称于世，是继《法国民法典》之后影响最大的一部民法典。

（二）《瑞士民法典》

●《瑞士民法典》于1907年12月颁布，1912年1月起施行。

●结构：

第一编人法，第二编亲属法，第三编继承法，第四编物权法，最后是不列入序号的终编。

●从以上体例结构和内容可以看出瑞士民法典的突出特色是没有设总则编，同时开创了民商合一的立法体例。

（三）《日本民法典》

共五编，实行民商分立体例。

（四）《苏俄民法典》和《俄罗斯联邦民法典》

●1922年前苏联制定了《苏俄民法典》，该法是世界上第一部社会主义国家的民法典。

该法分为总则、物权、债和继承四编，共426条；体例上的突出特点是将婚姻家庭、劳动关系、土地关系等内容不作为民法典的内容规定，而另行制定单行法规定。

●《俄罗斯联邦民法典》共四编，包括总则、所有权和其它物权、债法总则、债的种类。

四、我国的民事立法

●立法历史：

清末1907年开始首次民法编纂，1911年完成《大清民律草案》，未及颁行而清朝灭亡；北洋政府于1926年完成“中华民国民律草案”，但最终未能成为法律；1929年1月，南京国民政府立法院组成民法起草委员会开始起草民法，完成“中华民国民法”各编并颁布施行。

●结构：

五编1225条，民商合一体例。

1949年废止。

●建国后

第二章民法的基本原则

第一节民法基本原则概述

一、民法基本原则的概念和特征

（一）概念：

是体现民事社会关系的法律调整要求的，贯穿于民事立法、司法始终，对各项具体民法制度和规则体系具有统领作用的指导思想和根本准则，是民法基本精神和价值理念的集中反映。

（二）特征：

1、民法的基本原则是对民法规范的基本精神和内在价值的抽象概括，而不是具体的民法规范。

2、民法的基本原则对民事社会关系的调整作用是指导性的而不是具体的模式性的。

3、民法基本原则贯穿于民法的始终，对民法的各项制度和规则体系具有统领作用，对全部民事活动和民事关系具有普遍效力。

二、民法基本原则的功能

（一）概念：

民法基本原则的功能是指民法基本原则对于民事立法、司法和民事活动所能发挥的效能。

（二）功能的内容

1、立法指导功能

2、民事行为准则的功能

3、审判法律适用的指导准则功能

第二节民法的各项基本原则

一、平等原则（《民法通则》第三条）

（一）概念：

平等原则，也称民事主体地位平等原则，其含义是指民事主体在民事活动中都具有独立的人格、平等地享有主体资格、平等地参与民事活动、平等地受法律约束和保护。

（二）平等原则的内容

1、民事主体在民事活动中具有独立的人格是指民事主体相互之间各自独立、互不隶属，都是他们各自权利的享有者和义务的承担者。

2、各自独立的民事主体都具有平等的人格或权利能力，依法平等地享有权利和承担义务，在法律上其参加民事活动的机会是