考研知识产权复习.docx

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考研知识产权复习

2009年知识产权法授课提纲

知识产权法之一著作权法

一、知识产权的概念和范围

（一）知识产权的特征

1．客体的无形性；2、专有性；3、地域性；4、期限性。

（二）知识产权的范围

1、著作权和邻接权；2、专利权；3、商标权；4、商业秘密权；5、植物新品种权；6、集成电路布图设计权；7、商号权。

（三）诉讼管辖（著作权司法解释2条）

原则上由中院管，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

（02卷三43选项A）（06卷三19选项D）（08卷三22选项A）

二.著作权的客体

（一）作品（F3，《条例》F4）（06卷三15）（08延卷三19选项A）

1.指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

2.包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（1）文字作品；期刊名称;广告用语

（2）口述作品；

（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（05卷三19）

（6）电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品；

（7）图形作品：

工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。

（二）不予保护的对象（F4、F5）

1.超过保护期作品：

财产权利和发表权不再受保护。

2.违禁作品：

禁止出版、传播的作品。

3.不适用著作权法保护的对象：

（1）官方文件及其官方译文；

（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格、公式等。

4、以侵权为基础的作品。

（07卷三58选项A）

三.著作权的主体

（一）著作权的一般主体：

作者（F11）（07卷三60选项ABC）

1.创作作品的公民是作者。

为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。

2.单位视为作者的情形：

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

3.作者的推定：

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

（二）演绎作品的著作权（F12）－改编、翻译、注释、整理（08卷三20）

1.演绎作品的著作权由演绎者享有，但其对著作权的行使，不得侵犯原作品的著作权。

2.使用演绎作品需要得到双重许可。

（三）合作作品的著作权（F13、《实施条例》第9条）：

属于全体作者。

行使：

1.对于可以分割的合作作品，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但不得侵犯合作作品整体的著作权。

2.对于不可分割使用的，由合作作者协商一致行使；协商不成的，无正当理由任何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，所得收益应合理分配给所有合作作者。

（04卷三20）（07卷三60选项D）（08卷一19）

3.合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的财产性权利无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。

（08卷三19）

（四）汇编作品的著作权人（F14）：

汇编者对汇编作品享有著作权。

1.汇编作品受到双重的著作权保护，即原作品的著作权和汇编作品的著作权。

2.典型的汇编作品有：

辞书、选集、期刊、杂志、数据库等。

（五）影视作品的著作权（F15）：

著作权由制片者享有。

1.参与创作人有署名权和获得报酬权。

2.影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。

（六）职务作品的著作权（F16）（06卷三64选项A）

1.特殊职务作品：

作者享有署名权和受奖励的权利，著作权的其他权利由单位享有。

（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

2.普通职务作品：

上述情形以外，著作权由作者享有，单位享有优先使用权。

（1）作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同的方式使用该作品。

作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。

（2）在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。

（3）若经单位同意，作者许可第三人以与单位使用相同的方法使用该作品所得的报酬，由作者和单位按约定比例分配。

（七）委托作品的著作权（F17）：

由委托人和受托人通过合同约定解决；没有订立合同或合同没有明确约定的，著作权属于受托人；委托人有使用权。

（05卷三19）（03卷三10）（08延卷三19）红旗中学为了迎接建校50周年庆典，特委托某工艺美术院设计校徽，双方约定校徽著作权归红旗中学所有，工艺美术院在接受委托后组织实施过程中，因自己的设计人员的设计稿不尽如人意，遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽，但对著作权的归属未约定。

后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学，红旗中学十分满意，将其确定为校徽。

但是各方对著作权的归属发生了争议。

本案中著作权应归属何人？

（八）美术作品的著作权（F18）：

著作权由作者享有。

（08延卷三20）（08卷三21选项A）

1.美术作品原件所有人享有原件所有权和原件展览权，此外的其他权利仍由著作权人享有。

2.原件所有权转移的作品，原作者的修改权只有经过买受人同意才能行使。

（九）身份不明的作品的著作权（《实施条例》第13条）

1.身份不明的作品由作品原件合法持有人行使除署名权外的著作权。

2.作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。

（十）自传（著作权司法解释14条）：

（06卷三17）

当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。

四.著作权的取得和内容（F10）（08延卷三61、64）（07卷三58、59）（06卷三58）（05卷三17、18）

（一）自动取得：

中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，自创作完成之日起，依照本法享有著作权。

（08卷一20选项A）

（二）著作人身权

1.发表权（《条例》F17）（05卷三18选项A）（06卷三58选项A）（08卷三21选项C）（08延卷三20选项B）（08延卷三61选项A）

作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。

2.署名权

3.修改权，两个限制：

（1）图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。

报社、期刊社可以对作品做文字性修改、删节。

对内容的修改，应当经作者许可。

（F33）

（2）著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。

（《条例》F10）

4.保护作品完整权。

（三）著作财产权

1、使用权：

（1）复制权；（05卷三18选项D）

（2）发行权；

（3）出租权；（08延卷三20选项D）（4）展览权；

（5）表演权；（04卷三63）（05卷三17）（08延卷三64选项A）

（6）放映权；（05卷三17）（7）广播权；

（8）信息网络传播权；（05卷三16选项CD）（07卷三59选项A）（08延卷三61A）

（9）摄制权；（10）改编权；（11）翻译权；（12）汇编权；（13）其他权利。

2、许可权：

专有使用权与非专有使用权（02卷三43选项D）（08延卷三21）能否仅许可改编权？

被许可人能否分许可？

《著作权法实施条例》—23

使用他人作品，必须与他人订立许可使用合同，许可使用的权利为专有使用权的，应当采用书面形式，但是报社、期刊社刊登作品的除外。

《著作权法实施条例》—24

专有使用权的内容由合同约定。

合同没有约定或约定不明的，即视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品，除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的同意。

3、转让权

4、获得报酬权

五.著作权的限制

（一）著作权的保护期限（F20、F21）

1.著作人身权保护期限：

除发表权外，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

2.著作财产权和发表权保护期限：

摄影作品

（二）著作权的合理使用（F22）：

不经许可、不付费，但应指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。

包括以下情形：

（07卷三14选项BC）（02卷三54）（02卷三42）（02卷三62）（04卷三63选项A）

1.为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（06卷三18选项D）

2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用？

3.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

6.为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

9.免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

12.将已经发表的作品改成盲文出版。

以上规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

（06卷三18选项D）

（三）法定许可使用：

是指依照著作权法的规定，传播者在使用他人已经发表但没有著作权保留声明的作品时，可以不经著作权人许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。

包括以下情形：

1.（F32’2）报刊社可以转载或作为文摘、资料刊登其他报刊刊登的作品，著作权人声明不得转载、摘编的除外。

（03卷三46）

2.（F39’3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制造录音制品，著作权人声明不得使用的除外。

3.（F42’2）广播电台、电视台播放他人已发表的作品。

4.（F43）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。

5.（F23）为实施国家九年义务教育或国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已发表的作品片断或短小的文字作品、音乐作品或美术、摄影作品。

作者声明不许使用的除外。

六.邻接权

（一）出版者权（F29-35）

版式设计专有使用权。

其保护期为10年，至首次出版后第10年的12月31号。

（二）表演者权（F36、37、38）：

演员或其他文学、艺术作品的表演人（演出单位），对其表演所享有的权利。

足球队是表演者吗？

1.表演者的权利：

（05卷三18选项B）（07卷三59选项C）（08卷三65选项BC）

（1）表演者人身权：

表明表演者身份的权利；保护表演形象不受歪曲的权利。

（2）表演者的财产权：

对表演的现场直播和公开传送、录音录像、音像制品复制和发行、信息网络传播进行许可，并获得报酬。

（05卷三16选项CD）

（3）期限：

人身权不受限制；财产权50年，截止于表演发生后第50年的12月31日。

（三）录音录像制作者权（F39-41）（05卷三16）（04卷三63选项C）（08卷三65选项CD）

1.录制者权利：

录制者对其制作的音像制品，享有许可他人复制、发行、出租、网络传播并获取报酬的权利。

该权利的保护期为50年，截止于该制品制作完成后第50年的12月31日。

（四）播放者权（F42-45）（06卷三18）（08卷三65选项A）

1.播放者权利：

许可他人转播、录制和复制其广播电视节目。

保护期自首次播放50年。

2.播放者义务

（1）播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

（2）播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

（3）播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

另有约定除外。

（4）电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

（08卷三20选项D）

七．著作权侵权行为：

指未经著作权人许可，又无法律依据，擅自行使著作权人的专有性权利或妨碍著作权人正常行使其权利等侵害著作权人合法权益的违法行为。

（一）承担民事责任的侵权行为（F46）——有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（08卷三21、22）

1.未经著作权人许可，发表其作品的；

2.未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

3.没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

4.歪曲、篡改他人作品的；

5.剽窃他人作品的；（08卷三21选项B）

6.未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

7.使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

8.未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或与著作权有关的权利人许可，出租其作品或录音录像制品的，本法另有规定的除外；

9.未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

10.未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

11.其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

（二）承担综合责任的侵权行为（F47）——有下列侵权行为的，应当承担民事责任；同时损害公共利益的，承担行政责任或刑事责任：

1.未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（07卷三58选项BC）

2.出版他人享有专有出版权的图书的；

3.未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

4.未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

5.未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

6.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

7.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

8.制作、出售假冒他人署名的作品的。

甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。

丙书店购进该书销售。

下列哪些说法是正确的？

（06卷三58）

　　A．乙公司侵犯了甲的发表权　　B．乙公司侵犯了甲的复制权

　　C．乙公司侵犯了甲的肖像权　　D．丙书店应当承担侵权责任

（三）侵权赔偿（F48）

（1）侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

（2）实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

（3）软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。

如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

（软件条例30条）

（4）出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。

（著作权司法解释20条）（08卷一21选项D）

（四）集体管理（F8）（04卷三63选项D）

著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。

著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

著作权集体管理组织是非营利性组织。

（五）诉讼时效（著作权司法解释28条）

侵犯著作权的诉讼时效为2年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

（05卷三59）

知识产权法之二专利法

★★★为修改点

一.专利权的客体

（一）专利的种类（F2）

1.发明：

发明是指对产品.方法或者其改进所提出的新的技术方案。

2.实用新型：

实用新型是指对产品的形状、构造或者形状和构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案。

3.外观设计：

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的具有美感并适于工业上运用的新设计。

（二）授予专利的条件

1.授予发明、实用新型专利的条件（F22）——新颖性、创造性和实用性

★★★

（1）（绝对）新颖性：

是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

（07卷三63选项B）

（2）创造性：

是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

（3）实用性：

指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

2.授予外观设计专利的条件（F23）

★★★

（1）（绝对）新颖性：

应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

★★★

（2）创造性：

与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

（3）授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

（07卷三58选项D）商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权。

3.丧失新颖性的例外：

申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情况的，不丧失新颖性：

（F24）

①在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；

②在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议上首次发表的；

③他人未经申请人同意而泄漏其内容的。

（04卷三85）（05卷四第3题5问）

（三）专利法不予保护的对象（F5、20、25）（02卷三53）

1.对于违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利；对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

2.任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查，对违反该规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

3.科学发现。

4.智力活动的规则和方法。

5.疾病的诊断和治疗方法。

6.动物和植物的品种。

7.用原子核变换方法获得的物质。

★★★8.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

二.专利权的主体

（一）与专利权有关的几种主体

1.发明人或设计人（《细则》F12）：

是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

2.专利申请人：

有权以自己的名义向专利局申请专利的人。

3.专利权人：

专利局批准的专利权利人。

（二）专利权的归属

1.发明人或设计人（F6’2）：

非职务发明创造的专利权属于发明人或设计人。

2.发明人或设计人的单位（F6’1，细则11）：

职务发明创造的专利权属于发明人或设计人的单位。

（08延卷三24）

职务发明创造：

是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为。

①在本职工作中作出的发明创造；②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；③退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

④单位，包括临时工作单位；⑤物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

在职务发明中，发明人或设计人的权利是：

署名、获得奖励和获得报酬的权利。

（F17）

3.约定的主体：

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

4.合作与委托发明创造专利权（F8）：

有约定按约定，无约定属于发明人或设计人。

三.专利的申请与审批

（一）专利申请的原则

1.单一性原则（F9、31）：

（1）同样的发明创造只能授予一项专利权。

★★★例外：

同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

（2）一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。

例外：

属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

（3）一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。

例外：

同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

2.先申请原则（F9）

（1）两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

同日申请的，自行协商确定申请人，协商不成全部驳回。

申请日确定（F28）：

①申请文件为邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日；②邮戳日不清的，除当事人能证明外，以专利局收到日为申请日；③直接递交申请文件的，以专利局收到日为申请日；④专利申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。

（2）优先权（F29）：

是指以首次申请日为后申请之申请日的权利。

①国际优先权：

以在外国第一次提出申请的日期为申请日。

发明、实用新型12个月，外观设计6个月。

②国内优先权：

以在中国第一次提出申请之日为申请日。

发明或实用新型12个月。

外观无

3.代理制度（F19）：

“外国人”应当委托依法设立的专利代理机构办理；“中国人”可以委托。

（二）专利申请文件（F26、27、59）

1.发明和实用新型申请文件：

请求书、说明书及其摘要、权利要求书和其他。

保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

2.外观设计申请文件：

请求书、图片或照片、简要说明和其他。

保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释。

（三）专利的审批

1.发明专利申请的审批（F34、35、39）：

受理申请—初步审查—早期公开（自申请日起满18月）—实质审查（自申请日3年内）—授权公告（专利权生效）—无效请求期及无效审查（自授权后任何时间）—专利权终止（自申请日起20年）。

2.实用新型和外观设计专利的审批（F40）：

受理申请—初步审查—授权公