论防卫过当的界限及其罪过形式.docx

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论防卫过当的界限及其罪过形式

摘要

近年来出现了许多有关正当防卫、防卫过当的案件出现在社会公众视线中，这些案件背后伴随的是相关法律问题的争议浪潮，关于防卫过当问题的界限在法律上本身就处于一个争议地带。

造成了重大损害的防卫行为就称之为防卫过当，这里有个必要条件就是正当防卫明显超过了必要限度。

那么研究必要限度的性质和界限就具有十分重大的意义。

防卫过当在法律上属于应当负刑事责任的犯罪行为，但防卫过当并不是一个独立的罪名,不能笼统地定防卫过当罪，往往许多时候需要结合许多因素具体分析，在本文中我将通过概念与法条结合现实案例综合分析实务中是如何界定这个防卫过当的界限，以及结合防卫过当的罪过形式进行研究分析。

在司法实践中影响定罪量刑的一大因素是防卫人的罪过形式，这也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，希望在研究中有所收获，使公民勇于与违法犯罪作斗争。

关键词：

正当防卫防卫过当防卫行为罪过形式必要限度

ABSTRACT

Inrecentyears,therehavebeenmanycasesofself-defenseandoverdefenseinthepublic'seyes.Behindthesecases,thereisawaveofcontroversyontherelevantlegalissues.Theboundaryoftheproblemofoverdefenseitselfisinadisputezoneinlaw.Theactofdefensethathascausedgreatdamageiscalledexcessivedefense.Here,anecessaryconditionisthatself-defenseobviouslyexceedsthenecessarylimit.Soitisofgreatsignificancetostudythenatureandboundaryofthenecessarylimit.Inlaw,excessivedefenseisacriminalactthatshouldbearcriminalresponsibility,butexcessivedefenseisnotanindependentcrime,Wecan'tdefinethecrimeofexcessivedefensegenerally,butweoftenneedtocombinemanyfactorstoanalyzeitconcretely.Inthispaper,Iwillanalyzehowtodefinetheboundaryofexcessivedefenseinpracticethroughthecombinationofconceptandlaw,andhowtocombinethecrimeformofexcessivedefense.Injudicialpractice,oneofthemajorfactorsthataffectconvictionandsentencingistheformofguiltofthedefender,whichisalsotheboundarybetweenthecrimeandnoncrime,thiscrimeandthatcrime.Ihopethatwecangetsomeresultsintheresearch,sothatcitizensarebravetofightagainsttheillegalcrime..

Keywords：

justifiabledefenseExcessivedefenseDefensivebehaviorOffenceformNecessarylimits

（一）防卫过当的罪过形式展示分析6

（一）防卫过当的罪过形式之我见7

论防卫过当的界限及其罪过形式

一、前言

近年来随着信息化的飞速发展以及人民生活条件的提升，使人们在面对社会热点问题时得以积极参与，进而也引发了公众的许多热议，在法律问题当中，有关于正当防卫的相关问题，一直是公众热议的对象，最为突出的当属“正当防卫”以及“防卫过当”。

什么样的行为属于“正当防卫”？

又是什么样的行为属于“防卫过当”呢？

这二者关乎罪与非罪，正义观与价值观的碰撞，同时也往往是法律与道德的交融，二者在法律上有无一个界限？

而这个界限又是否单一？

这都是亟需研究了解的问题，笔者结合近年来遭受社会热议的两个有关正当防卫的热点案件，从两个案件入手，着重分析判决结果，法律依据，找寻其相似及其不同之处，得到除法律条文以外的影响因素，旨在通过这篇文章进行研究分析，以求能够正确地理解防卫过当，准确地区分正当防卫与防卫过当二者的界限，使人民群众能够正确地行使合理的防卫权保护自身，打击犯罪，维护自身及他人的合法权益。

同时笔者也从防卫过当界限及罪过形式问题研究的社会价值着手，以法律范畴以外的领域相结合，有关于防卫过当的问题在法律上一直都是争议的焦点，但法律之外该问题的研究也有着不小的现实意义，法律与现实相结合才能保证它的正义性、合理性。

二、防卫过当概述

（一）防卫过当的概念

面对不法侵害，防卫人所采取的防卫手段“明显超出”其制止该不法侵害所需要的必要限度，在法律上就称之为防卫过当，防卫过当属于犯罪，应当负刑事责任。

防卫过当必须同时具备两个属性，一是明显超出必要限度，二是造成重大损害，这二者是认定防卫行为属于正当防卫还是防卫过当的必需属性，二者缺一不可。

防卫过当的具体认定有利于公民实施防卫权，保护自身与他人的合法权益，对社会进步起到推动作用。

另外，中国《刑法》第20条第3款规定：

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（二）防卫过当的法律解释

防卫过当在法律上属于轻微犯罪，它不是一个独立的罪名，仅表示防卫的性质，对构成什么罪名并无决定影响，在具体的刑法中也没有专门的条款规定其罪名及适用刑，防卫过当最终是按照防卫人造成的客观重大损害及主观罪过形式所触犯的刑法分则罪名来入罪。

防卫过当同时具备社会有益性和社会危害性，但其危害性大于其有益性，所以防卫过当是一种轻微的犯罪行为，需要负法律责任。

防卫过当的整个过程虽然是为了制止犯罪，保护自身及他人的合法权益，但由于防卫人出于自信、疏忽等主观罪过心理，客观上造成了与防卫行为不对等的危害结果，超出了正当防卫的必要限度，故而防卫行为由最初的正当防卫转变为犯罪，防卫过当在入罪时仅是作为量刑轻重的因素来考虑。

三、防卫过当的标准及界限

（一）防卫过当的标准

“明显超过必要限度”与“造成重大损害"，这二者构成了判断是否防卫过当的标准。

它们之间的关系并不是割裂的，二者紧密相连，仅仅是满足其中一条并不能认定为防卫过当，面对不法侵害所采取的救济手段是多元的，这就意味着正当防卫的影响因素需要多方面考虑，要想认定防卫过当二者必须同时具备，二者不可或缺。

此二者的关系既相互独立又各自掣肘。

在理论上该是如此，但在司法实践中，这二者往往难以分割，一旦采取超出必要限度的防卫手段则大概率引发重大损害的后果，反之亦然，造成重大损害结果的防卫行为往往是防卫人采用了超出必要限度的防卫手段。

近年来，司法界也开始重视正当防卫沦为“僵尸条款”这一局面，因此修订后的刑法扩大了防卫过当标准的认定问题，客观上鼓励了公民勇于与违法犯罪作斗争、保护自身和他人的合法权益不受侵犯。

从修订意义来说为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准，即认定防卫过当必须同时满足“明显超过了必要限度”并且造成相对应的“重大损害”这两个条件。

这是关于正当防卫问题在法律上的一大进步，但即使法律明确了这一标准，在司法实践中这仍然是一个较为模糊的概念,对于必要限度的认定问题往往带有很大的主观性，这是不得不承认也是不得不重视的问题，这也是有关防卫类案件在社会中经常引发争议的原因之一。

关于防卫过当的认定标准，要弄清一个防卫行为是否具有适当性，是否逾越了必要性界限，那么首先我们需要了解评判其标准是什么。

在以往，我国关于防卫限度的标准主要是采取刑法理论上的“基本相适应说”与“必要说”相结合的方式为基础，既要求防卫人的行为足以制止不法侵害，又要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度以及防卫结果基本相适应，然而根据历年来的实践证明，这种标准客观上不利于公民最大程度的保护自身权利，基本相适应说有其自身的优势，限制防卫权的滥用，然而它对防卫人的限制显然大于防卫权的滥用这一点。

现在根据新刑法精神，只要防卫行为没有明显超出足够制止不法侵害所必要的限度并造成重大损害，那么防卫人就属于正当防卫，可以这么说，新刑法已经突破了“基本相适应说”的局限，扩大了正当防卫的必要限度标准，在此问题上我国司法界已完全采用“必要说”。

[1]这一变革是一种进步，放宽了界限使公民更勇于行使防卫权与违法犯罪作斗争，保护自身权利。

（二）防卫过当的界限

1、以“于欢辱母案”的具体情况分析

关于近年来有关防卫过当的案子不少见，其中最出名的应有“于欢辱母案”一席之地，这起案件背后带来的意义非凡，从该案件入选“2017年推动法治进程十大案件”可见一斑。

于欢辱母案案情简介：

在2016年4月14日，一群人在一个工厂中对一对母子进行了一系列的人身健康、人格尊严侵害，该母子就是本案中的受侵害人，而这一群人属于一个黑社会高利贷讨债群体，该团体采用禁锢他人自由，人身伤害等一系列侵害行为进行讨债，面对这群人的侵害行为，于欢母子采取报警的救济方式，但报警后其母子的处境并没有得到警方的妥善对待，面对一系列的侵害行为，于欢不堪重负，使用水果刀进行防卫，其结果造成了四人伤亡。

山东省聊城市中级法院一审判处于欢无期徒刑。

原被告均不服一审判决，分别提出上诉。

在二审中，法院通过多方走访了解事实，最终认定于欢的防卫行为属于防卫过当，其行为构成了故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

需要注意的是，在该案中由于关注者甚多，且公众对于一审判决的质疑，在二审中法院通过微博直播的方式公布了庭审信息，极大程度地回应了公众对于此案的质疑。

这起案件错综复杂，引发了巨大的社会舆论，其争议焦点当属于欢防卫行为的性质认定问题，从二审结果看来，于欢其防卫行为符合正当防卫的其他构成要件，但面对非生命健康权的紧迫威胁时，于欢的防卫行为造成侵害人的死亡事实，其行为已经“明显”超出了必要限度，根据正当防卫的必要说，我们不难知道其防卫行为构成了防卫过当，但是如果这个案件一开始就是认定为防卫过当，那么我相信它就不会在社会上引起如此大的轰动，并最终被选入“2017年推动法治进程十大案件”。

于欢案一审与二审的判决结果有很大差异，这也是防卫性质的认定问题，一审未认定于欢的行为具有防卫性质，其判决结果在社会上引起了轩然大波，二审则推翻了这一点。

于欢案经过一审后，其影响力之大，令人咂舌。

这起案件的一大亮点在于为了回应社会各界的质疑与不解，其二审山东省高级人民法院采取微博直播的方式通报庭审相关信息真正地做到了公开、透明。

这起防卫过当案件的认定理由有以下三点：

（一）于欢的行为具有防卫性质：

案发时几名被害人对于欢母子采取拘禁，侮辱等方式进行不法侵害，该不法侵害客观存在且持续进行，于欢母子的人身安全面临威胁，且于欢持刀伤害的对象都是在于欢警告后仍然逼近的人，可以认定于欢的行为具有防卫性质，二审推翻了一审认定的“于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害”。

（二）于欢的行为不属于特殊防卫：

于欢母子面临的非法催债行为不属于司法解释中的“强迫借贷按抢劫罪论处”，并且在整个过程中于欢母子也没有面临非常紧迫的人身威胁，故本案不存在特殊防卫的前提。

（三）于欢的行为属于“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫过当：

二审认为，虽然讨债一方人数众多，但都未携带器械，另外虽然于欢母子受到了一系列的人格侮辱，但其生命健康权都未遭受到紧迫的威胁，于欢采取的防卫行为显然明显超过了必要限度并且造成了一人死亡，两人重伤，一人轻伤的重大损害，故二审认定于欢防卫过当。

2、以“昆山龙哥案”的具体情况分析

而有关防卫问题的另一起社会热点案件当属“昆山龙哥案”。

这起案件最终以防卫人正当防卫为结局撤案。

“昆山龙哥案”案情简介：

2018年一段视频流传到网上引发了巨大的舆论浪潮，在江苏省昆山市的某个路口，一辆宝马车与一辆电动车发生了剐蹭，宝马车中下来一人对电动车主拳打脚踢，而后更是返回车中取了一把刀对电动车车主进行挥砍，在此过程中刀不慎掉落在地被电动车车主取得，然后对宝马男进行挥砍并最终造成宝马男死亡。

视频流出后，昆山市检察院介入调查，案件调查处理。

三日后，昆山市公安局对该案发布通报。

通报称，电动车车主的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销该案件。

在本案中电动车车主名为于海明，宝马男名为刘海龙，该案在网上也称为“昆山龙哥反杀案” 

 这起正当防卫案件的认定理由有以下三点：

（一）首先看起因条件，在本案中刘海龙的一系列侵害行为具有紧迫的威胁性，于海明的人身安全在刘海龙酒后持刀挥砍的状态下遭受到了现实紧迫的威胁，刘海龙的行为具有行凶的性质，于海明对其进行防卫是符合法律的。

（二）再来看该案的过程条件，本案中刘海龙的侵害意图及行为持续时间较长，在车辆摩擦已基本平息之后，刘海龙又借助醉酒进行滋事，从言语辱骂到动手动脚再到返回车中取刀挥砍，其侵害行为不断升级，于海明的人身安全一直处在刘海龙的威胁之中，直到最后刘海龙都没有放弃侵害意图。

（三）主观条件和对象条件也都满足正当防卫的构成要件，于海明出于防卫目的，先是从地上拾起刘海龙不慎跌落的凶器进行自卫，砍伤刘海龙后仍未放弃防卫意图，但是我们可以知道即使在刘海龙被砍伤后仍未放弃伤害的意图，于海明作为普通人在威胁仍旧存在的情况下保持防卫意图是人之常情，其后夺取手机也是为了防止刘海龙纠集人员对其进行报复，这属于一个连续的过程，于海明的一系列行为都符合防卫意图，自始至终也没有针对轿车同车的其他人下手，其行为也符合正当防卫的对象条件。

（三）总结不同情况下认定防卫过当与否的影响因素

纵观这两起案件，都是引发了社会舆论的防卫案件，也造成了侵害方的死亡，然而最终却形成了两种截然不同的判罚，那么其中的原因究竟出现在哪里，仅仅是一个“明显”超出了必要限度吗？

我们首先分析“于欢辱母案”，该案中于欢母子面临的并不是遭受紧迫的生命健康权威胁，故而在一审中对于欢的防卫行为性质认定上有偏差。

而在二审中，法院认为其一审认定事实不够全面具体，从而形成了错误的判罚，虽然关注到了于欢母子所遭受到的权利被侵犯，但重点只在于于欢母子的生命健康权，而对该母子的其他权利有所遗漏，例如，身体健康权以及人格尊严权，这也可以说是司法实践中的一个问题，司法者往往在公民面临危险时着重关注生命健康权，而忽视了当事人的其他权利遭受侵犯时引起的心理变化，这是违背中华民族传统法理的，并不是说遭受侮辱就要以命相搏，违法犯罪，但司法者应该充分考虑这种情况。

从正当防卫的五个构成要件来说，于欢案中其他四个条件是符合的，只有这个限度条件引起争议。

面对防卫行为，我们不能简单的以结果来认定性质，也就是唯结果论，虽然在该案中从防卫结果看，明显超过了必要限度，造成了侵害人的死亡结果。

但是需要注意的是我们也要结合现实，防卫人的防卫行为与侵害人实施的行为性质、强度以及可能造成的危害结果相结合，本案中于欢母子的人格尊严权、身体健康权都遭受到了一定程度的侵犯，但是自始至终其母子俩的生命健康权都未遭受现实紧迫的侵害,于欢的行为具有防卫性质，但其防卫行为所造成的危害结果与其母子所造受到的侵害结果显然在程度上不适应。

而在生命健康权未遭受到严重危及人身安全的暴力犯罪时，其防卫行为显然也不具备实施特殊防卫的前提，所以其防卫行为也不适用特殊防卫的阻却事由[2]。

再来看“昆山龙哥案”，于海明面对持刀的龙哥，其遭受的是生命健康权的紧迫威胁，即使在夺刀后其面临的威胁仍未消失，这里还有一个值得注意的点，对于一个普通人在生命健康权遭受紧迫威胁的时候，要求他冷静地思考一些较为具体的情况，例如精确到某种程度才能解除危险，又是哪种地步是必要限度，这对于防卫人而言显然是强人所难的，总体来说这个防卫限度都不是简单的界限，它处于一个动态的范围，需要结合具体的情势，防卫人受遭受到的威胁种类，以及防卫人的主观心理等方面综合考虑。

四、防卫过当的罪过形式

（一）防卫过当的罪过形式展示分析

罪过形式，即行为人实施犯罪行为时所抱持的主观心理态度。

在防卫过当的问题当中，行为人防卫过当的罪过形式是定罪量刑的重要参考，其基本形式在当今司法界主要有以下三种形式：

第一种是“自信过失的防卫过当”。

自信过失的防卫过当就是指防卫人在实施防卫行为时明知道其防卫行为可能会明显超出必要限度进而造成重大损害，由于主观上自信这种情况不会发生所形成的防卫过当。

第二种情况是“忽视大意的防卫过当”。

忽视大意的防卫过当就是指防卫人在实施防卫行为时本应当注意到其防卫行为可能会产生的重大损害结果，但由于主观上忽视该结果的发生形成的防卫过当。

第三种是“间接故意的防卫过当”。

间接故意的防卫过当就是指防卫人在实施其防卫行为时已经预见到了重大损害结果的发生，但为了达到目的放任了这种结果的发生所形成的防卫过当。

以上三种防卫过当的主观罪过形式在实践中一般难以独立认定，需要结合案件的具体情况仔细分析，探究防卫过当的主观罪过形式对于案件事实的认定以及裁判都具有深刻的含义。

笔者认为对于防卫过当的认定问题，在实践中应当将防卫的限度与防卫人的罪过形式相结合，只有这样才是多角度、全面具体的判罚，其结果才足够具体、服众。

[3]

（二）防卫过当的罪过形式之我见

我国的防卫制度经历了一个从无到有的过程，关于防卫过当的主观罪过形式百家争鸣，未曾统一，上述的三种防卫过当罪过形式不过是较为主流的三种说法，前文提到，罪过形式是影响定罪量刑的重要标准，但法律上没有一个具体的标准，这就给司法实践带来了莫大的阻碍，一切关乎法律之事，都不可随着人们的意志而转移，如若不然则定会引发许多争议，严重时更会危及司法公平、社会进步，所以尽快地确立防卫制度的罪过形式标准尤为重要。

然而罪过形式的核心在于当事人的主观性，即使是当事人在不同的时期其主观性都会变化，更遑论审判者在未身临其境后的认定了，现今关于防卫过当的罪过形式主要有以下几个问题：

1、直接故意是否属于防卫过当的罪过形式

直接故意：

指行为人在意志上知道必然会有危害结果的发生，但其主观心理仍希望推动其结果发生的心理态度。

对于直接故意，要求行为人认识到其行为本身的性质、内容，行为可能引发的后果，行为与结果间的因果关系。

如果防卫过当可以由直接故意构成，那么说明行为人明知自己的行为具有危害社会的性质，其行为也必然引发危害后果，并且行为人希望该结果的发生，防卫的目的是为了制止犯罪，而直接故意产生的是犯罪目的，但防卫行为从结果上是制止犯罪，这显然与防卫过当的本质是相悖的，目的与结果的不一致，说明直接故意不属于防卫过当的罪过形式，故此笔者上文列举的罪过形式不包括直接故意。

[4]

2、防卫过当罪过形式模糊所产生的影响

因为一般人在紧急情况的威胁下，所采取的举动往往是出于本能的行为，其防卫意图不够直观，这种情况对审判人员来说是一个很大的挑战，但也不能否认的是，因为防卫过当罪过形式在司法上的模糊性，导致许多判决都引起争议，仅凭审判人员对案件的分析就主观判断，这是不符合法理精神的，其缓和方法是充分考虑间接故意这一主观罪过形式，发挥刑法的宽严相济。

[5]

五、防卫过当界限及罪过形式问题研究的社会价值

（一）矫正有关防卫问题的社会心理

随着社会的进步，犯罪也在不断滋生，面对不法侵害，人们往往都是沉默的羔羊，关于正当防卫相关问题人民做不到对法律条文的准确把握，也做不到对具体情况的详尽代入。

中国人民有着优秀的历史传统，往往推崇“路见不平拔刀相助”，“善有善报恶有恶报”的淳朴观念，因此在面对一些较为复杂的案件时往往会因为自身的正义观去看待问题，上述的两个案子都是行为人遭受了不法侵害，最终的结果是截然不同的，前者最终判决的是防卫过当，而后者最终定性为正当防卫。

笔者认为这两起案件并不是割裂的，它们之间有着相似的关联。

首先二者出现在公众视野时，新闻媒体一时甚嚣尘上，包括社会大众，普遍认为于欢和于海明是正当防卫，不应该判刑，这种现象的背后体现的是国民的朴素正义观，认为两案的死者罪有应得，死不足惜。

我们知道这不是当今法律所能允许的，并且法律也不可能被舆论左右，但是我们不能忽略舆论背后隐藏的民众思想以及社会心理。

面对不法侵害，我们不仅需要具备正义之心，也要使用合法的手段去进行防卫，只有这样才不会把自身也置于犯罪的深渊，只有用合法手段捍卫得来的正义才是正义。

（二）平衡有关防卫问题理论与实践间的偏差

法律是代表公平正义的标杆，所以当一些犯罪案件出现在公众视野时往往会掀起许多争议的浪潮，如果法律只是发挥它的强制性作用，而没有发挥它的教育性作用，我认为这样的裁判不是完整的，它是难以服众的。

事实上,于欢案具有非常重大的现实意义，通过微博全程通报的方式使民众可以第一时间知晓案件的进程，也对案件的具体情况，判罚要点有了一个清晰的认识，这样可以最大程度的打消公众对于案件的质疑，也对这类案件起到了一个教育、警示的作用。

但也要注意的是在实践中正当防卫沦为“僵尸条款”的案例并不少，昆山龙哥案所引发的社会舆论有目共睹，所以我们也不难知道，在判决出来之前许多法律界人士对于此案的看法都不太乐观，绝大多数专业人士都认为此案会以防卫过当结案，案件结果出来后这些人士在网上承受了许多骂名，从这里我们可以看出这个案件最终定性为正当防卫是非常令人诧异的，这并非表明这个案件裁判的不公正，而是正当防卫的判定在我国向来严苛，严苛到正当防卫都将要成为法律界人士眼中的“僵尸条款”，在此也衷心希望“昆山反杀案”能够为今后的正当防卫类案件提供借鉴，让人民都敢于拿起法律的武器保护自身及他人。

[6]

（三）通过社会大众所理解并接受的判罚实现公平正义

如何通过对正当防卫以及防卫过当这类案件的裁判以及判罚使法律得到宣扬，同时又能打消民众对这类案件的疑议，这是我们不容忽视的一大问题。

首先法律定然是要科学，正义的。

但我们也不容忽视民众的感情，面对违法犯罪以及危害自身生命财产的情形时，民众必然处于劣势地位，这很容易使得民众面对该类案件的时候同情正当防卫的行为人，甚至是防卫过当的行为人，这点在上述两个案例发生时得到了佐证。

二者性质不同，“于欢辱母案”的性质属于防卫过当，而“昆山龙哥案”的性质定义于正当防卫，但社会舆论在这两起案件中所指的方向是基本一致的，都认为被防卫人罪有应得，防卫人无罪。

即使在法律界各种学者的意见也不相统一，更惶论普通民众单以道德观念去看待案件判罚。

在自身的法益被侵害时，这里的法益不单是指生命权，健康权，财产权，在“于欢辱母案”的审判意见中我们可以明白人格权也属于可被侵犯并允许正当防卫的法益，这比起之前普遍认为的要行使正当防卫权必须是生命财产权遭受威胁或侵犯，这无疑是民众所未熟知的，而“于欢辱母案”的一审判决正是忽略了防卫人的人格权遭受了紧迫的威胁这一限定条件造成了不准确的判罚，在“于欢辱母案”的二审事实认定中，认为于欢母子的人身自由，人格尊严均遭受到了紧迫的威胁，故而于欢行使防卫权是法律所允许的，这种结论才是符合社会观念的。

而最终于欢的救济行为成为了防卫过当