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托管经营的法理研究
托管经营的法理研究
证券营业部的托管是我国证券市场的一类特殊行为在我
国托管经营产生的基础是证券营业部存在某种经营权存续障碍由于目前我国企业托管没有现成的法律可循而我国企业托管与西方各种托管方式的差别使我们无法从西方有关法律推断我国托管的法理因此着眼于现有法律深入探讨和分析我国证券营业部托管的法理非常有必要
信托与托管
托管是指受托人接受委托人的委托按照预先规定的合同对托管对象进行经营管理的行为从法律上看托管是信托范畴的延伸和发展前者由信而托后者由托而管托管的前提仍然是信托但在具体内涵上又有区别信托的内涵是资产的委托管理而托管的内涵是企业的委托经营两者虽然遵循着相同的机理但因经营领域和方式不同正在逐步趋向专业化形成各自不同的专业特色目前我国的托管形式主要有两种即债权托管和企业托管典型的债权托管如我国为了处理国有商业银行的不良债权所成立的资产管理公司对商业银行不良债权的托管;企业托管是指主要以企业产权及其经营权为对象的托管以有效实现资产的增值保值对陷入经营困境或发生产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理企业托管与债权托管的目的有所不同债权托管的目的是加强债权催收以改善债权人的资产结构提高债权人的经营能力而企业托管的目标是改善企业的经营管理提高企业的盈利能力证券营业部
(或证券公司)的托管主要属于企业托管的形式
(一)信托与托管的关系
从托管的本质来看托管理念实际上可以看作是来源于信托理念托管是信托的发展和延伸因为信托与托管之间存在一些相同的基本原则和特征如托管的本质与信托基本相同都是资产经营权的暂时转移其次托管关系与信托关系基本相同在信托关系中有三方当事人即委托人、受托人和受益人在托管行为中必须有三方当事人即委托方、受托方和受益方他们还有一个共同点即委托人和受益方可以完全是同一主体最后托管的特征和遵循的原则与信托基本相同托管与信托一样
有三大特征即信托契约、所有权与利益分离、信托财产的独立性与之相对托管必须坚持三大原则预定契约原则、委托自主性原则和分开管理原则托管必须坚持的这三大原则也是信托必须坚持的三大原则
虽然托管与信托存在一些相同的基本原则和特征但是信托与托管之间也存在一些较大的区别这种区别主要表现在以下几个方面1、受托对象不同信托的对象比托管的对象相对来说要宽泛的多而托管的对象主要指与企业有关的财产、产权或债权的托管从国外托管的实践来看托管主要有三大类运用领域一是对主权权属不明的土地的托管二是对企业财产的托管对陷入经营困境或产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理;三是对特殊历史时期的银行不良债权进行托管;2、受托的主体不同信托的受托人一般是指信托公司或信托银行等具有信托业务资格的信托机构;而托管的受托人一般是专业托管公司或具有托管能力的大型企业或企业集团;3、受托方式不同托管公司与信托公司的重要区别在于
托管公司不一定具有金融机构的职能这些区
别只是表现在主体、对象、方式上的差别而就基本的运作机制而言托管与信托是基本相同的因此我们仍然认为托管只是一种特殊的信托是信托的发展这样我们可以从信托的法理来推断托管的法理
(-)信托法理
信托从具体内容和当事人的直接关系上看是一种特
殊的财产管理制度从本质和发展上考虑信托是源于英国衡平
法的一种为他人利益管理财产的法律制度简言之信托就是信
任委托反映委托人、受托人和受益人三方之间存在的以财产权为中心的法律关系我国在2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国信托法》这里以信托法为基准对信托的基本法理进行简
要的分析再以此为基础推演托管的法理
信托财产的独立性是构筑信托当事人权利、义务的
III
基石独立可辨识的信托财产是受益人权益的载体一旦信托财产与其他财产相混合信托利益便失去依托也难以再享受信托法的保护我国信托法采纳了这一思路信托财产的独立性首要在于受托人的自有财产
从广义的角度看信托法的运作与其他法律密切相关
如《合同法》、《破产法》等而在实际的运用中信托合同是实现信托法律功能的基本载体同时又是执行信托法的基本依据因此信托应是一个以合同契约为基础的法律体系以合同为基础的信托法体系规定了三方当事人的权责利关系信托合同是设立信托的基本法律文件它由委托人与受托人签订以设立信托关系为内容信托合同既受《信托法》的调整又要遵循《合同法》根据《信托法》信托合同签订时信托成立采取其他书面形式设立信托的受托人承诺信托时信托成立
信托成立之后委托人、受托人、受益人依信托合同而享有相应的权益与责任单就委托人与受托人之合同而言委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况并有权要求受托人作出说明受托人接受信托任务后即对委托人负有为受益人的利益而管理信托的义务信托的目的是为了加惠于受益人受托人的首要义务即为依托信托条款的约定向受益人支付信托利益信托创设之后推定受益人接受信托利益其依据信托条款而享有信托利益在信托存续期间受益人对信托财产不享有物权仅享有要求受托人支付信托利益的债权因其不享有信托财产的管理支配权因此其负有不得干预信托财产管理的义务受益人在接受信托利益之后即享有为保障其利益得
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以实现的必要的权利但只要受托方正确地管理信托受益人并不享有对受托人管理信托更为积极的权利其权利的性质为消极性质的防范受托人违反信托及保障性质的权利
(三)从信托法理推断托管法理
虽然信托与托管存在一定的区别但是从托管的基本内涵来看托管应当是类似于英美法系信托制度中的经营管理财产的信托托管的实质在于委托人基于对受托人的信任将企业财产转移给受托人受托人以自已的名义依照委托人的指定为受益人的利益或者特定目的管理或处分企业财产在托管行为中同样也涉及到委托方、受托方和受益方三方当事人的权责利三方当事人必须严格遵守托管契约因此我们可以通过现有的信托法理来推断托管当事人的权责利从法理上看托管可以看成是一种特殊的信托关系首先从托管中的委托人来看参照信托法托管行为中的委托人应当必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他组织而托管的行为主要发生在企业之间因此托管委托人往往是企业法人委托人有权要求受托人对托管财产的管理、处分及收支情况做出说明在受托人违反托管目的处分托管财产或者因违背管理职责、处理托管事务不当致使托管财产受到损失的委托人有权申请人民法院撤销该处分行为并有权要求受托人恢复托管财产的原状或者予以赔偿委托人与受益人不是同一人的委托人在托管生效后不得变更受益人或者解除托管合同也不得处分受益人的受益权
其次从受托人来看托管一旦有效设立委托人转移给受托人的财产就成为托管财产对于受托人来说就享有托管财产的所有权他可以象真正的所有权人一样管理和处分托管财产托管财产的再托管及其受托人也都以受托人为托管财产的权利主体和法律行为的当事人而从事各种交易行为但是受托人不能为自已的利益而使用托管财产其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由更不能将管理处分托管财产所生的利益归于自己享受相反应当遵守托管合同规定为受益人的最大利益处理托管事务受托人不得利用托管财产为自己谋取利益不得以自有财产与托管财产作任何交易受托人必须将自有财产、托管财产和其他托管财产分别管理受托人应当设置帐簿记明托管事务的处理情况保存一切交易的完整记录同时每
年应定期将托管财产及其收支情况报告委托人或受益人经营
托管业务的受托人有权取得报酬在托管合同中托管人与受益人往往是同一个主体因此托管人与受益人的权、责、利是统一的
以上分析说明托管的法理在本质上与信托的法理一致另一方面说托管也完全适用于信托法可以是信托规范和调整对象从这个意义看专门制订托管法律没有必要但是托管毕
竟是一类独立的行为而从立法的必要前提对某一类行为进行规范和调整看制订专门的托管法律也完全有必要因此为了适应我国未来托管经营发展的需要对托管行为的规范要么专门立法、要么是在《信托法》中专门规定
托管与代理
不论从形式还是内涵上看托管似乎是一种代理行为
托管与代理在内涵上确实也有很多的相同之处一是都有委托人无论是托管行为还是代理行为其第一要素人都是委托人委托人将自己的财产、权利等按照一定的意志授予他人代理;二是都有授人之托之义都是受托行为;三是都有预定的契约;
I是两者都属于信任关系受托人与代理人都处于被信任者的
地位各自对本人或受益人负信任责任
根据民法通则第63条规定代理是“代理人在代理权
限内以被代理人的名义实施民事行为被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”
理权限范围内实施代理行为;第二代理人以被代理人的名义进行代理行为;第三代理主要是实施法律行为;第四被代理人对代理行为承担民事责任
代理人取得代理权后为了维护被代理人的合法权益
法律限制代理人滥用代理权第一代理人不得以被代理人的名义与自己或者与自己同时代理的其他人签订合同即所谓自己代理与双方代理之禁止第二代理人不得借被代理人的名义进行超越代理权范围的民事活动第三代理人不得与第三人恶意串通损害被代理人的利益一旦发生这种情况由代理人与第三人负连带责任
但是从本质上看托管与代理存在很大的差别托管尽管内含着代理的功能但本质上还不是一种代理关系托管与代理分属不同的法律体系从上文中的分析可以得出结论前者在法理上应属于信托关系属于财产法体系后者是代理关系属于民法体系而且在运作的法律机制方面也极为不同它们的重要不同之处在于第一信托关系中受托人是以财产所有人的身份占有、使用和处分信托财产并独立地以自己的名义与第三人发生法律关系因信托财产的管理处分而发生的契约责任和侵权责任原则上也由自己负无限责任;而代理关系中代理人不能独立地以自己的名义与第三人发生法律关系第二受托人可以对自己的行为独立承担民事责任而代理人在代理行为之内的一切行为只能由被代理人承担民事责任第三信托财产具有独立性受托人在信托期限内取得信托财产的所有权;而委托代理财产不具独立性代理人并不因代理而能在代理期限内取得被代理人的财产所有权代理人所涉及的财产上的所有权与利益不发生分离;第四信托关系中受托人的行为只约束信托财产但不直接约束委托人即委托人只以信托财产并以该财产为限对第三方承担责任;而代理关系中受托人在授权范围内的行为将约束委托人即委托人将以包括但不限于委托财产对第三方承担责任
但是从本质上看托管与代理存在很大的差别托管尽管内含着代理的功能但本质上还不是一种代理关系托管与代理分属不同的法律体系从上文中的分析可以得出结论前者在法理上应属于信托关系属于财产法体系后者是代理关系属于民法体系而且在运作的法律机制方面也极为不同它们的重要不同之处在于第一信托关系中受托人是以财产所有人的身份占有、使用和处分信托财产并独立地以自己的名义与第三人发生法律关系因信托财产的管理处分而发生的契约责任和侵权责任原则上也由自己负无限责任;而代理关系中代理人不能独立地以自己的名义与第三人发生法律关系第二受托人可以对自己的行为独立承担民事责任而代理人在代理行为之内的一切行为只能由被代理人承担民事责任第三信托财产具有独立性受托人在信托期限内取得信托财产的所有权;而委托代理财产不具独立性代理人并不因代理而能在代理期限内取得被代理人的财产所有权代理人所涉及的财产上的所有权与利益不发生分离;第四信托关系中受托人的行为只约束信托财产但不直接约束委托人即委托人只以信托财产并以该财产为限对第三方承担责任;而代理关系中受托人在授权范围内的行为将约束委托人即委托人将以包括但不限于委托财产对第三方承担责任
托管与破产法
在国外的破产法中大都对破产中的托管人的权利、
义务作了明确的规定但是国外破产法中的托管相对于我国企
业托管来说其内涵还存在较大的差别国外破产法中的托管是为了保障债权人的利益代表债权人的利益而收集、整理、变卖和分配财产的行为托管人只是破产过程中的中介很大程度上是一种委托代理关系而且这种关系是一种短期的行为一旦
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债务清算完毕这种委托代理关系就宣告完毕从破产过程中的权利与义务来看国外破产法中的托管人只相当于我国破产法中的清算组或接管人而我国除了证券营业部(证券公司)托管特例外历次出现的企业的托管虽然也主要出现在企业经营不善时托管的目的之一也有保障债权人利益的成份但托管的目的在很大程度上是为了降低破产的社会风险实现债务人资产的增值与优化是一种时间较长的委托经营管理行为我国企业出现的托管并不是如西方破产法中的托管是为了顺利实施企业的破产而主要目的是为了使企业起死回生使企业可以获得可持续的存在这一方面保障了债权人的利益同时也降低了企业破产的风险
下面以美国和德国为例对国外破产法中有关托管的
规定作一介绍根据美国破产法的规定如果债务人的清算申请
既未被驳回也未被撤回债务人即正式进入破产状态由法院开始着手清算债务人的财产清算过程中的第一步是由破产托管人代替债务人控制债务人的全部财产并在清算的全过程中代表全体债权人可以说破产托管人就是债权人的总代表根据破产法的规定破产托管人是破产案件审理中非常重要的参与者拥有巨大的权利并担负着重要的使命美国目前有三种破产托管人即美国政府破产托管人、临时破产托管人和正式破产托管人托管人的具体职责包括收集、整理、变卖和分配破产财产;必要时继续维持债务人的业务;在债权人会议上质询债务人以了解有关情况;调查债务人的财务状况;审查债权人申报的债权;协助破产案件的当事方参与破产案件并向他们提供必要情况;如果债务人的业务在继续进行托管人要定期向法院和税务机构汇报业务经营情况
在美国为了使托管人能够有效地利用美国各州的州
法来撤销一些债务人在破产之前所作的转让破产法赋予托管人三种虚拟的身份即担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份和无担保债权人的身份作为虚拟的担保债权人托管人可以撤销任何在破产开始之日未获得充分完善的担保权益并从而把原来的担保债权人降为普通无担保债权人作为虚拟的不动产善意购买人托管人可以撤销任何在破产开始之日未获得充分完善的不动产转让作为虚拟的无担保债权人托管人可以利用有关州的欺诈转让法和大宗转让法来撤销根据这两种法律可以撤销的任何转让
美国银行法对银行破产中所涉及到的托管作了相关的规定联邦法授权银行主管机关根据银行资不抵债的严重程度决定是否对之作关闭处理如果决定关闭某个将倒闭的银行主管机关将指定托管人托管有两种方式一是在银行主管当局已决定立即关闭处于困境的银行时托管人的职能是认定和收集该银行资产然后将资产分配给债权人一般在该银行及其资
产很快就会卖掉的情况下用这种方式较多;二是银行主管当
保持该银行的存在价值我国的企业托管很大程度上与美国银行法中银行破产的第二种托管方式相似而美国银行法中所提
到的第一种托管方式与我国破产法中的清算组和接管人的职
责相似
我国《破产法》第五章第二十四条规定人民法院应
当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组接管破产企业清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配清算组可以依法进行必要的民事活动这里淸算组的职责与国外破产法中的托管人的职责相似
法院在受理破产案件时应当指定临时接管人临时接管人接管债务人财产的日常管理和经营事务对法院负责并报告工作临时接管人自被指定之日起行使下列职权接管债务人的全部资产、帐册等;调查债务人的财产状况和民事活动、制作债务人的资产淸册;管理和处分债务人的财产;就债务人的财产纠纷代表债务人参加诉讼或者仲裁临时接管人接受人民法院的指定后不得辞去职务但是有正当理由经人民法院许可者不在此限临时接管人的报酬数额由人民法院决定临时接管人的报酬及其执行职务所必需的费用从债务人的财产中
支付
从国外破产法与我国破产法的规定来看国外破产法
中的托管人的职责只相当于我国破产法中的清算组和接管人的职责而我国的破产法中并没有对破产中的托管人作法律说明这是我国立法方面值得进一步完善一个重要方面
托管与合同法
根据前面的法理分析托管是信托的一种特殊形式因此这里我们以信托与合同的法理分析为基础分析托管与合同之间的法理信托作为英美法律特有制度特征在于受托人法律上的所有权与受益人的衡平法上的所有权的分割其特色在于运用合同就特定的财产如何运作于信托管理体制的独特设计因此信托横跨合同与财产为合同法与财产法的混合体托管作为财产信托的一种特殊形式同样是一定合同契约下运作于信
托管理体制的独特设计
就典型的三方当事人的托管而言实质上相当于第三人受益合同因此在既有法律体系下运用第三人受益合同的价值判断能够最佳地解释托管当事人间的权利、义务这是在法定托管财产独立性之后托管当事人权利、义务冲突与衡平的内在要求也正是信托本质的体现
托管在实质上可解释一种管理体制在这点上更类似于定型化合同托管本质上包含了两部分合同
其一体现为依照委托人意思自由地对受益人利益的
规定该合同表现为信托法本身推定受益人有接受该利益的涵义因此除非受益人拒绝或该利益的合同违法该合同即可有效地存在其为托管的基础合同其有效性从根本上决定了托管的有效性
其二体现为委托人就受托人权利、义务和责任的规定该合同必须由受托人接受方可生效信托法本身并不推定受托人有接受信托任务的涵义受托人接受的意义在于根据信托契约的规定而管理信托对象因此除非委托人在托管中规定受托人必须为某特定的、不可替代的人委托人与受托人的合同并非决定托管的有效性
托管合同是设立托管的基本法律文件它由委托人与受托人签订以设立托管关系为内容托管合同既受《信托法》的调整又要遵循《合同法》根据《信托法》信托合同签订时信托成立但《信托法》没有对信托合同作具体规定因此依《合同法》当事人采用合同形式订立合同的自双方当事人签字或者是盖章时合同成立;当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的签订确认书时合同成立合同上应明确载明托管的目的;委托人、受托人的姓名或者名称、住所;
受益人或受益人范围;托管财产的范围、种类及状况;受益人取得信托利益的形式、方法;托管期限;托管财产的管理
方法;受托人的报酬、托管终止事由等
托管合同对明确委托人、受托人和受益人权利和义务起到极其重要作用可以说信托法律关系是建立在信托合同基础之上的托管是一种合同使用此种合同设定人把他的全部或一部分财产和权利转移给被信任人被信任人把这些财产和权利与他本人的总财产分别开立按照合同的规定为特定的目的或一个或几个受益人的利益行事设定托管合同的要件主要包括合同必须以书面成立;合同载明给被信任者的资产;合同载明被信任者的义务;受益人必须制定或者可以按照合同上制定的规定予以确定;合同指出资产可以调换或转移给受益人的条件
托管合同是诺成合同还是实践合同表面上涉及的是托管合同的生效时间问题实质上关系着托管关系人的利益依我国合同法的一般原理托管合同应为诺成合同即合同自委托人和受托人意思表示一致时即发生效力委托人于签约后若不转移信托财产即强制托管成立但依信托法理托管合同双方应为实践合同即合同应自委托人转移托管财产时才发生效力因为在信托法上信托关系是以信托财产的转移为成立前提的据此委托人签约后若不转移托管财产不仅托管关系无法成立托管合同本身也不成立即受托人和受益人不能强制托管成立
从中国托管的实践看托管合同的性质界定为实践合同更为恰当因为根据信托法理托管合同应自委托人转移托管财产时方能生效在托管关系中托管财产的转移是托管关系成立的条件如果委托人签约后不转移托管财产委托关系不能成立托管合同也不能生效有人担心如果把托管合同认定为实践合同这样对受托人是会造成不公平事实上双方当事人签订了托管合同委托人在托管财产交付之前随意撤销合同而给受托人造成的损失受托人是可以通过法定救济方式获得补偿的受托人是可能通过合同法上的缔约过失责任得到补偿的托管合同界定为实践合同并不必然导致委托人与受托人地位和权利的不对等
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