0107最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释一.docx

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0107最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释一

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系

法律适用法》若干问题的解释

（一）

（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过）法释〔2012〕24号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。

最高人民法院2012年12月28日为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：

第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。

第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。

涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用

1

其他法律的规定。

第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。

第六条中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

第八条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

第九条当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；

（三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的；

（五）涉及反垄断、反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

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第十一条一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

第十二条涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

第十三条案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

第十四条当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

第十六条人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。

第十七条人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

第十八条人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。

第二十条涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

第二十一条本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

3

正确审理涉外民事案件切实维护社会公共利益

——最高人民法院民四庭负责人答记者问

本报记者张先明

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为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，最高人民法院1月6日公布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》，自2013年1月7日起施行。

司法解释公布后，最高人民法院民四庭负责人接受了记者专访。

起草背景

记者：

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》已经发布实施，能否请您谈谈该司法解释的起草背景？

负责人：

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外民事关系法律适用法）是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。

该法于2011年4月1日起施行。

民四庭对该法的实施情况进行了广泛而深入的调研，于2011年底完成了《关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉实施情况的调研报告》。

结合民四庭参与该法起草过程中发现的问题以及对该法实施情况进行的调研，我们认为，以下几个方面的问题需要在司法实践中统一裁判思路：

1．如何界定“涉外民事关系”？

该问题在立法过程中虽有主张，但未能得到解决。

然而，该问题是适用该法的基本问题，因为只有系争的法律关系属于“涉外民事关系”，才有适用该法的余地，否则，作为纯国内案件，没有冲突规范的适用余地。

2．如何处理该法与我国法律体系中其他冲突规范的适用关系？

尽管该法第二条、第五十一条对此做出了原则性规定，但仍令许多法官感到疑惑，因此需要进一步理清该法与《中华人民共和国民法通则》以及该法与《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律中的冲突规范的相互关系，否则，容易造成适用法律错误。

3．当事人“意思自治”从传统的合同领域扩展到涉外民事关系法律适用的诸多方面，是该法的一大亮点，但如何在实践中具体操作，包括当事人何时可以选择法律、以何种方式选择、可选择的法律的范围等等，都需要进一步明确。

4

4．我国强制性法律应当得到直接适用，这也是该法的新规定，然而我国法律体系中哪些规定属于“强制性规定”的范畴呢？

需要明确。

否则，容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。

5．法律规避制度作为传统国际私法中的一项制度，该法本身未予规定，是否有必要在司法解释中做出相应规定，以为法官在处理涉外民事案件过程中维护我国的社会公共秩序增加一道屏障？

6．案件涉及先决问题以及案件涉及不同的法律关系时，如何确定应当适用的法律？

7．在应当适用外国法律的情况下，如何查明外国法？

这一直是审判实践中的疑难问题，其中包括：

查明外国法的途径有哪些？

各种途径是否需要穷尽才能认定“不能查明外国法”？

当事人对外国法的理解不同时如何处理？

这些更细节的问题，都需要明确。

8．该法中的一些重要的基本概念需要明确，特别是自然人的“经常居所地”，该法将自然人的经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点，因此如何界定自然人的经常居所地非常重要，此外法人的“登记地”也需要进一步明确。

9．该法明确规定了如何确定涉外仲裁协议的准据法，但在当事人没有约定应当适用的法律，也没有约定仲裁机构或仲裁地的情况下，如何确定仲裁协议的准据法呢？

10．该法没有解决我国的区际私法冲突问题，司法实践中涉港、澳、台案件如何确定应当适用的法律呢？

为正确处理上述问题，统一认识，我们认为确有制定相关司法解释的必要，因此，民四庭提出了拟定本司法解释稿的计划，并于2012年初正式列入最高人民法院司法解释计划。

经过近一年的努力，司法解释几易其稿，最终于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过。

需要说明的是，由于该法施行时间较短，许多问题尚待进一步研究，我们采取分步走思路，暂先对涉外民事关系法律适用法总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释，对该法分则部分的其他内容留待以后再做相应的司法解释。

主要内容

记者：

该司法解释的主要内容有哪些？

负责人：

该司法解释主要围绕上述我们认为在涉外民事关系法律适用法实施过程中存在的主要问题进行了规定，共21条。

具体包括：

如何界定“涉外民事关系”；涉外民事关系法律适用法的溯及力；涉外民事关系法律适用法与其他法律中冲突规范的关系的处理；当事人选择适用法律的时间节点、方式、范围；如何界定我国法律中的“强制性规定”；法律规避行为的后果；先决问题的法律适用；不同涉外民事关系区分适用法律；涉外仲裁协议准据法的确定；如何界定自然人的“经常居所地”、法人的“登记地”；如何界定“不能查明外国法律”、如何确定外国法律的内容及涵义；涉港、澳案件参照适用本司法解释；本司法解释的溯及力5

等等。

涉外民事关系

记者：

刚才您谈到“涉外民事关系”的界定至关重要，那么司法解释是如何界定“涉外民事关系”的呢？

负责人：

在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委对如何界定“涉外民事关系”做出规定，法工委认为可以通过司法解释在司法实践中解决该问题，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。

因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定“涉外民事关系”做出规定。

既往的司法实践中，我们一直根据法（办）发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定认定“涉外民事关系”。

该条规定：

“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

”此外，法发〔1992〕22号最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民事诉讼法司法解释）第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”做出了明确规定，该条规定：

“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

”

可见，民法通则司法解释与民事诉讼法司法解释对“涉外因素”的构成标准保持了一致，即从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素考查，只要其中一个要素涉外，即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”。

我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度确定“涉外民事关系”是合理的。

司法实践中存在的仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素，是对上述司法解释的误解。

然而，结合当前的司法实践，本司法解释第一条对如何界定“涉外民事关系”进行了重新规定，对上述民法通则司法解释的内容在以下方面进行了完善：

1．涉外民事关系法律适用法的一个亮点就是将“经常居所地”规定为民事法律关系主体的重要连结点，不再仅仅强调“国籍”这一连结点。

因此，有必要在主体方面增加“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的规定。

2．对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以“外国公民、外国法人或者其他组织”更为贴切。

3．将“外国”这一表述变更为“中华人民共和国领域外”更为合理。

4．需要规定一个兜底式条款，以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的

6

情形。

此外，对于是否应当将外国国家和国际组织列入，在司法解释制定过程中曾引起争论。

有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。

然而，我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免问题的讨论，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下我国法院才能对其行使管辖权。

尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向“相对豁免”，我国在实践中一直主张“绝对豁免”，而非“相对豁免”，在本司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场，故虽有将“外国国家或者国际组织”列入的建议，但我们未予采纳。

→上接第六版

溯及力

记者：

涉外民事关系法律适用法不是实体法，也不是程序法，司法实践中如何把握该法的溯及力问题呢？

负责人：

的确，涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个比较特殊的问题，因为该法本身不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。

然而，我们认为，由于该法系冲突规范，其适用最终导致影响当事人权利义务的实体法的适用，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。

本司法解释第二条即对此做出了明确规定。

事实上，在最高人民法院法发〔2010〕52号《关于认真学习贯彻执行〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的通知》第三条中已对此做出规定，由于《通知》的内容不宜作为裁判依据，因此，有必要在本司法解释中重申。

冲突规范

记者：

您刚才谈到涉外民事关系法律适用法与我国其他法律中的冲突规范的相互关系，本司法解释是如何规定的呢？

负责人：

涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于《中华人民共和国民法通则》第八章、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国票据法》第五章、《中华人民共和国海商法》第十四章、《中华人民共和国民用航空法》第十四章、《中华人民共和国继承法》第三十六条等法律条文中。

在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委统合分散在上述各法律中的冲突规范，规定一部“大而全”的冲突法法典。

然而限于实际情况，法工委没有采纳该建议，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。

司法实践中势必导致该法与其他法律之间的相互适用关系问题的产生。

虽然7

涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对此做出了原则性规定，然而，很多法官认为仅根据该两条规定仍很难厘清新法与旧法之间的适用关系。

事实上，涉外民事关系法律适用法第二条的立法技术类似于《中华人民共和国公司法》第二百一十八条；涉外民事关系法律适用法第五十一条的立法技术类似于《中华人民共和国物权法》第一百七十八条。

《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：

“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

”该条确立了同级法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。

结合该原则，本司法解释第三条分两款明确规定了涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的适用关系。

具体理解如下：

1．涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。

2．涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于“特别规定”，否则仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。

法工委基于我国目前商事领域的法律众多、情况十分复杂的情况，认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入；此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。

因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法适用。

3．涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。

4．涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。

国际条约和国际惯例

记者：

涉外民事关系法律适用法没有对国际条约的适用和国际惯例的适用做出规定，司法实践中如何处理国际条约和国际惯例的适用问题呢？

负责人：

《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条、《中华人民共和国票据法》第九十五条、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条均曾对国际条约、国际惯例的适用分两款做出规定，内容相似。

例如：

《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：

“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

”第三款规定：

“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

”

在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是国际条约适用的复杂性，法工委没有在涉外民事8

关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。

我们认为，司法实践中涉及国际条约、国际惯例的适用时，仍应当将上述《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条等的相关规定作为法律依据。

综上，司法解释第四条、第五条分别对适用国际条约和国际惯例的法律依据做出了指引。

需要特别指出的是，由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则，因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。

鉴于此，司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。

选择适用法律的范围

记者：

司法解释对当事人选择适用法律的范围、时间点、方式等细节问题做了哪些规定呢？

负责人：

涉外民事关系法律适用法第三条是关于“当事人意思自治”的规定，其源于“契约自由”原则。

涉外民事关系法律适用法将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展到适用于涉外民事关系的诸多领域，是一大亮点。

然而，涉外民事关系法律适用法第三条属于“宣示性”条款，其强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。

否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不应予以支持。

本司法解释第六条即对此做出明确阐释。

涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。

司法实践中，有误解认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”，否则其选法行为无效。

因此，有必要在本司法解释中予以澄清。

司法解释第七条即规定：

“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

”

涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。

在本司法解释稿讨论过程中，多数法官认为，将当事人的选法时间截止到“一审法庭辩论终结前”是合理的。

因此，本司法解释第八条第一款对当事人选择适用法律的时间点明确规定为“一审法庭辩论终结前”。

该规定与法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同法律适用司法解释）第四条第一款的相关规定是一致的。

涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定，即应当以“明示”的方式。

然而，司法实践中存在一种特殊情况，即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用该法做出裁判。

本司法解释第八条第二款对此做出了明确规定。

该规定与上述涉外合同法律适用司法解释第四条第二款的相关规定也是一致的。

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对我国尚未生效的国际条约

记者：

海事海商审判实践中，有案件当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约，人民法院如何对待这种情形呢？

司法解释稿讨论过程中曾对此有深入讨论，司法解释最终是如何规定的呢？

负责人：

司法解释第九条对此做出了规定。

司法实践中当事人在合同等法律文件中援引对我国尚未生效的国际条约，人民法院一般会尊重当事人的选择，且同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。

然而，怎样看待这种情形更合理呢？

司法解释稿讨论过程中确有不同认识：

一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。

第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。

第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务，更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。

同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。

对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为“外国法”对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。

司法解释最终采纳了第三种观点。

强制性规定

记者：

司法解释对司法实践中合理把握我国法律的“强制性规定”是如何规定的呢？

负责人：

司法解释第十条对此做出了明确规定。

涉外民事关系法律