中国政法大学考研行政法笔记.docx

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中国政法大学考研行政法笔记

第一章概述

行政

日常用语、政治学、法学

古德诺政治行政两分说：

意志表达，制定政策是政治、执行意志，执行政策是行政；

马克思概言认为行政是国家组织活动

积极定义：

是对国家与公共事务进行管理和组织，作出决策和执行的活动总称

消极定义：

排除、蒸馏法，以分权学说为基础，除了立法、司法以外的国家权力形式。

符合行政法历史发展过程，适用于说明近代以前行政残余。

描述法：

……

形式意义行政：

从权力主体角度考察，准立法、行政立法+准司法、行政司法，行政法仅探讨此种

实质意义行政：

超越机关界限观察

公共行政与国家行政：

国家行政为公共行政一部分，而非全部。

多角度，行政法学中行政是公共行政，与公权力相关的行政，但国家行政为重点

分类

1授益与负担：

单方面；有的两者均有，如行政合同；有的一方为授益，一方为负担

2强制与非强制；3羁束（要求严格依法）与裁量（法律允许认可，一般应尊重行政机关判断选择）：

以行政主体是否有自由选择空间为标准；4规制（对权利自由限制，达到对某一领域管理目的，传统职能，比重大）与给付（福利国或行政国兴起）：

以功能和方式；5依职权与依申请（无申请不能采取）；6内容

行政权

以集权为特征的奴隶社会和封建社会无独立意义行政权；行政法学行政权与立法权、司法权相应，是在以分权理论为，将国家机关分为三机关前提下，对行政机关就公共事务进行管理行使行政职权作出的描述和概括，最早提出为亚里士多德。

特点：

1公益性-但不等于与个人利益无关，最终目的是一个个具体权益保障，故行使中须顾及公民基本权利；2强制性；3优先性-行政主体享有在职务上和物质上优益条件，与私权比较具有优先性；4能动性；5不可自由处置性-权利+职责

行政法

1行政法是现代民主法治产物，古代无行政法。

2部门法意义上概念-与民法、刑法不同，因其皆有统一法典，但目前不能在法典意义上使用行政法概念。

虽然英美法系无公私法之分，不着意于行政法为何物，但观念上存在范围与大陆法系相当的比较法意义上行政法

3行政法公法-动态宪法，将宪法描摹的政府与公民关系具体化

内容：

核心-政府与公民关系

1实体法-权力、职责、权利、义务，突出代表-行政组织法，其他涉及对主体、授权、委托也属

2程序法-特有与一般。

世界上第一个制定行政程序法为西班牙，欧洲仿效-第一次高潮；美国-第二次；日本、韩国第三次。

我国正在进行中。

3救济法-复议（台湾诉愿法、美国行政法官与英国行政裁判所）与诉讼

特征：

1行政法尚无统一法典-数量多、形式多、种类多；行政权运作牵涉范围广，专业性和技术性，社会不稳定，不可能不必要；行政法学年轻，有待进一步发展。

但可有程序法典。

2行政诉讼法是行政法组成部分-先有诉讼，之后其他充分说明

3程序与实体交融在行政法表现得尤其突出。

亦为现代法律一个新趋势

法学

管理论-重实体轻程序；控权论；平衡论-行政法是有关行政关系和行政监督关系的法律总称，内在精神在于谋求整体平衡

形式渊源

1宪法-宪法典+宪法性文件（与行政机关有关的机关组织法+与行政权运作有关的）

2法律-与行政法有关；3行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例；4规章；5法律解释；6国家条约和惯例；7行政规范性文件，包括通知、决定、命令等规范性文件

实质渊源

没有体现为具体条件，但反映精神实质，非制定法意义上法律表现形式

1惯例-法制健全情况下，惯例往往成为法律，但为转化的也有，我国研究处于起步

2司法判例-大陆法系法国行政法院系统判例为渊源，其他不明确承认

3学说；4行政法一般原则

第一节行政法基本原则

基本原则

体现行政法根本人地，指导其制定、执行、遵守及解决行政争议的基本准则，贯穿于立法、执法、司法、监督各个环节中。

特点：

1普遍性；2特殊性-行政法特有；3有效性；4时代性；5前瞻性

功能：

1引导行政法发展；2指导行政立法；3指导行政法实施；

依法行政

行政合法性，行政机关行使行政，管理公共事务，必须有法律授权，并遵守法律规定。

最重要。

奥托迈耶首次揭示，注重形式主义，强调行政须依实证法律规定。

行政范畴变化，使形式法治到实质法治，法不限于实证法律，也包括法律原则及精神

1法律优位：

消极意义，一切行政活动都不得与法律抵触：

（1）法律效力等级高于行政立法-法律已对某些事项作了明确规定时，行政机关应当根据法律规定制定行政法规和规章；法律没有明确规定，行政法规和规章作了规定时，一旦法律对该事项作了规定，法规与规章规定都让位于法律规定；地方性法规、自治条例、单行条例已经明确规定，规章不得与之抵触；与法律抵触的……予以撤销或改变；

（2）一切行政活动不得与法律抵触：

包括抽象与具体行政行为。

法律指一切构成行政法律渊源的规范。

具体：

作为行政活动依据的法律必须是实质性法律规范，即内容明确具体、一旦违反具有制裁效果；法律规范有效；与法律相抵触活动原则上违法或无效，撤销或确认无效

2法律保留：

积极，涉及公民权利义务事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应管理活动，旨在规范立法权与行政权间的权限分配，故只有两权分开才有形成该原则可能。

干预行政的法律保留-行政主体侵害行政基本权利，或对其课以义务时，必须得到法律授权，并在法律规定范围内进行。

后扩及给付行政，指为行政相对人提供物质帮助或其他服务时须得到法律授权，在法律规定范围内提供。

后重要性理论，认为重要性适用法律保留原则

（1）宪法意义上法律保留：

《立法法》第八条，为重要事项保留

（2）行政法意义上：

1任何行政职权的存在都必须基于法律授权，行使必须有法律依据；2权责统一，不得放弃

行政合理

1平等：

公平，法律制定+执行的平等，同等情况同等对待，不同情况区别对待，不得恣意实施差别待遇。

立法时对调整对象合理分类，防止立法过程中因分类不合理产生歧视；执法中超越形式意义平等，从动态实质观点，正义理念，视本质可有合理差别。

裁量权不能仅因事实不同必为不同处理，而是两者间有某种内在联系，平等裁量为裁量至高境界

2比例：

源于19世纪德国警察法学，奥托迈耶确立其地位，警察法扩展到其他领域。

英美法系也开始关注。

行政机关行使行政自由裁量权时，应当在全面衡量公益与私益基础上选择对相对人侵害最小适当方式进行，不能超过必要限度。

相对客观性、易操作性

（1）宪法意义上-针对立法者，对公民权利限制，只在在公共利益必需范围内方能实施；

（2）行政法意义-手段与目的间关系，不能为达目的不择手段。

1）妥当性原则：

适当性或适应性，手段必须能够实现行政目的或至少有且于目的达成

2）必要性原则：

最小损害、不可替代、最温和之手段，多种可供选择时……该手段对行政目的达成为必要

3）均衡原则：

狭义比例、比例性、相当性、法益相称性，不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害，损害<公共利益，损害明显超过所获利益时，才违反适度性原则，因精确衡量不易，不能动辄以轻微不合比例主张违反此原则

妥当性与必要性关注目的与手段选择，属同一层次，均衡则较高地位，注重是否需要侵害权益，即使符合前两项，也可能违反此项

信赖保护

公民、法人或其他行政机关及其管理活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得不得随意变动，如果变动必须补偿信赖损失。

肇始于德国行政法院判例。

必要性：

1法治国家原则的必然要求：

形式+实质；2法律安定性原则，法律状态稳定性和不可分割性；3基本权利保护要求；4民法诚信影响

通常指合法信赖或正当合理信赖。

方式：

立法保护+存续保护+财产保护

适用：

1行政机关间应当相互信任和忠诚：

前提：

承认接受+涉项告知+职务请求协助

2行政机关原则上不得制定对相对人有溯及力的法律规范，但有例外，如公共利益>依赖保护原则要求

3不得随意撤销或废止已经生效的具体行政行为

（1）授益行政行为撤销与废止：

部分或全部、向前或向后撤销。

废止原因非违法，通常法定，基本于客观状态变化或其他原因造成。

《行政许可法》首次肯定了行政许可领域合法信赖利益保护原则。

（2）负担的撤销与废止：

不适用，但使相对人处于更为不利境地除外。

（3）复效的撤销与废止：

指对一人授益同时对另一人产生侵益效果。

大陆法系国家立法无明确规定。

对相对人授益第三人负担，依授益处理；对相对人负担，第三人授益，依负担处理

正当程序

产生于英。

形式法治-实质法治重要标志。

1公开：

行政机关应主动或据相对人申请公开或使其知晓有关政务活动的情况和资料。

包括行政行为依据、过程、结果的公开。

2公正：

行政权过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受。

针对自由裁量权。

须借助于程序法。

应当：

1以事实为根据，以法律为准绳，当事人地位平等；2相同相似情况，体现一致性；3回避制

3参与：

相对人为主体，而非受行政权随意支配的客体。

包括：

获得通知权+陈述权+抗辩权+申请权（听证请求+回避请求+阅卷请求+复议请求）

4效率：

1严格遵循行政程序时限；2行政机关机构精简；3重视行政行为中成本效益分析方法运用，主要用于立法领域。

责任行政

必须对自己实施的行政活动承担责任，整个行政活动应当处于负责任状态，不允许行政机关只实施行政活动可不担责。

由行政行为性质（公共性）与特征（作用于公民、社会团体）决定。

我国缘由：

1市场经济体制发展、完善内在要求。

政府干预时需受约束。

2民主行政必然要求。

3责任行政对规范行政权力运行、监控和制约行政权力起重要的作用。

内容：

1基本目标是实现行政活动有责状态；2要有明确主体；3将活动与责任相连；4要求建立实现责任的法律制度；5构建行政责任监督机制（内部监督：

行政领导-首要条件、专门机构及下属+外部监督），不自觉到自觉、外在到内在的过程。

第二章历史

西方行政法历史发展时期：

1三权分立制定时期；2建立文官制时期；3建立行政司法制

理论基础：

1国家与政府起源

2国家与人民关系：

主权派（主权至高无上，个人须无条件服从，霍布斯-君主与卢梭-人民）与人权派（洛克与孟-冷静，反对任何形式的绝对权力。

孟：

1政治自由：

不强制任何人做法律不强制他做的事，不禁止任何人做法律许可之事，自己要有安全，或至少相信自己有安全）

行政法产生标志：

法国国家参事院-最高行政法院前身的成立，法国为行政法母国。

英国的普通法制度：

一切案件，包括行政案件在内，都由同一普通法院，按普通诉讼程序审理，适用同一普通法律，包含了对行政权控制。

普通法院同时对地方行政官吏进行监督。

法国则排除了普通法院对行政纠纷管辖权。

美国行政法产生标志-州际商业委员会的成立，其行政权更广，故控制需要。

法：

1保留审判权阶段，由元首保留，只提供建议；2委托审判权阶级，参事院在事实及法律上成为最高行政法院，相对独立于政府；3一般管辖权阶段，无须向部长申诉；4特定管辖权阶段，设地方，最高法院以法律规定事项为限，成熟期。

法行政法原则从判例中产生，其产生与发展来自行政内部法律控制，故强制平衡与调控。

特点：

行政法为独立法律体系，由行政法院审判，重要原则源于判例。

英美法系：

英国缓慢，突破性进展19世纪末。

1委任立法；2行政裁判所发展。

美国同英国，发展司法复审制度，重程序。

两大法系行政法区别

法律体系

1独立内容广泛，系统；不独立，侧重于司法审查，核心为控制行政权越权和滥用，组织不是行政法内容

法律规则

行政法规则为原则，一般规则为补充；相反

司法体制

独立于普通法院并与其并列的自成体系的行政法院，专门处理行政案件，平等并列，互不从属；无

原因：

1历史；2法律传统或观点；3三权分立的理解不同，行政法院行使部分司法权，英美法系国家不允许司法机关以外行政系统行使审判权。

影响西方行政法发展因素：

1深厚的理论基础、强大的社会力量和民治的文化传统；2国家干预力量增强带来对行政权力的制约力量相应增强；3行政诉讼制发展和完善

我国古代行政法律规范特点：

1范围广博、规范细密、完备-因中央集权统治的结果是行政管理范围扩大

2职官设置，对官吏选用、晋升、考核和监察等为主要内容

3礼；4诸法合体；5皇帝敕令是最基本渊源，且具最高权威

旧中国行政法状况简介：

现代意义行政法直到民国时期才开始萌芽。

行政诉讼第一次被提到为《临时约法》。

北洋政府《行政诉讼法》，形式上初步建立起行政诉讼制度。

新中国行政法发展状况简介：

经济体制改革是行政法重新赴和发展最直接动力。

《中华人民共和国行政诉讼法》1990年10月1日起实施，标志着我国行政法进入发展时期。

我国行政法发展路径展望：

1内部权力制约同时注重外部制约；

2注重制度建议和程序立法同时加强深层行政法理论研究；

3中国行政法与中国传统文化的创新互动

第三章行政主体

享有行政职权，能以自己名义行使行政权，并能独立承担由此产生的法律责任。

20世纪80年代基于学术研究与司法实践被引入。

价值：

1避免表述繁琐，学术研究方便；2使行政责任主体变得清晰；3凸显行政主体与相对人关系结构，双方均非完全被，故约束主体合法、合理行政。

行政主体实施行政行为基础和终极目的：

认识行政主体与相对人关系：

从主体方面：

1行政主体为一方当事人。

当行政主体作为相对人受行政行为作用时，必然有另一个组织为行政主体。

2行政主体是行政行为作出者，相对人有服从行为的义务。

3主体与相对人法律地位平等，但权利义务不均衡对待。

主体享有较多权利，相对人一方承担较多义务。

目的是实现国家意志或秩序。

从相对人方面：

1广泛的-国家公共权力机关进行非也有可能成为行政相对人；2行政管理过程中，相对人既承担义务，又享有权利。

行政机关

依宪法或行政机关组织未能设立、享有且能以自己名义行使国家行政权，并能独立承担由此产生的法律责任的机关。

中央：

国务院、各部委-设立由总理提出，经人大或全人常决定。

部委工作中重大问题，应向国务院请求、报告，国务院决定、直属机构-主管各项专门业务和办事机构-协助总理输专门事项（由国务院据工作需要和精简原则设立，无须经人大或人常批准）

地方：

政府、职能部门、派出机关

授权组织

对象：

行政机关以外的其他组织；非经法律法规明确授权，不享有职权；范围内行使，并承担后果

1内部机构：

直属内部机构+政府职能部门内部机构（法定授权组织主要为此）

2依法直接设立的专门行政机构：

专利复审委、商标评审委、国境卫生检疫机关

3派出机构；4行政性公司-原政府主管部门改建；5事业组织；6社会团体；7企业组织

关系：

1通常隶属关系，机关对其领导、管理和监督；2独立行使职权，无需请示批准

行政委托

可委托个人，如交通协管员、卫生监督员，一般采书面，紧急可口头。

与授权区别:

1职权来源：

行政主体VS法律法规；2性质：

不能独立，以委托者行使职VS可独立以自己名义；3法律后果；4表现形式：

合约，应有委托组织同意VS单方意志，不以同意为前提，不得拒绝授权

限制：

依法+职权范围内+监督职责+符合法定条件；权限范围内+不得转委托

委托不足与委托违规：

不足-社会活跃程度降低加剧政府垄断和官僚主义

公务员

属性：

行政机关任职+行使行政权力+职位委托关系

权利：

不得放弃属职务方面权利，否则为失职。

身份保障权（最基本）+工作条件权（物质）+工资、保险、福利+参加培训+批评建议权+申诉控告+辞职+其他（一般与特别）

义务：

高层公务员行为规范，强制性与实效性。

特别权力关系理论：

公务员与政府关系属此，政府明显优益，公务员为政府附庸，政府能单方面要求公务员负担特别义务或不定量义务，司法救济余地变小。

此理论造成法外空间，质疑，但仍有其价值

一般法律关系：

公民与政府间，可通过司法救济，主张个人权利。

惩戒制：

其他行政公务人员：

被授权或委托的

行政组织法

行政机关为行政组织

《行政机关组织法》+《行政机关编制法》

价值：

1建立理想行政组织的保障：

分析角度—行政组织结构+管理方式+行政价值（对契约、形式规则的重视为理想行政组织基本价值观，官僚精神，西方理性主义传统）

规制政府-放松政府

2是巩固机构改革成果保障

《组织法》基本内容：

性质地位+人员组成+正副职设置+工作机构设立与变动+职权+相互关系+基本工作制度（民主集中制+首长负责制+机关会议制）

《编制法》基本内容：

实体（总数法定不能突破）与程序（扩充遵循法定程序）：

1编制管理机关-可内外独立亦可内部从属人事部门的专司机关；

2机关编制-设立、规模和级别；3人员编制-职位总额、人员总额（最重要）、结构

《国务院组织法》过于简约、机构膨胀预留了制度空间；应另制定单行的《地方各级人民政府组织法》；关于编制立法更薄弱，主要靠文件、纪要、领导人讲话，经验人治色彩浓，应制定系统化编制法。

第四章行政公产

公产为行政主体提供公众直接使用的财产或公务用财产。

只有行政主体财产才是公产，私人即使用于公共利益目的也不是公产。

共通点

1国家或行政主体（私人提供除经认可外不得视为公产）对公产享有所有权（不以此为限，陈列于博物馆的私人绘画），且权利须有法律依据。

2公产须为公共目的提供使用-区别于私产功能性标准。

3范围受能否为人类支配影响。

意义

1提高行政执法水平-执法是基于国家对公产具有所有权这一前提

2促进行政执法主体依法行政，实现公产管理法治化。

3保障相对人合法权益

性质

1所有权，法律规定+若无此，则只有警察权利+使用收益处分均具备

与民法所有权区别：

1有公共使用使命；2公产役权对相对人的限制：

普通使用时须按公共利益要求使用+独占使用时按特别许可使用要求+相邻关系役权（民法义务与行政法义务）；3公产是公共公产：

公务用（财产自然状态经加工后状态必须专门或适于达到公务目的）及公众用（直接提供于公众利用或使用的财产）

特征

1原则上不可融通；2不得为强制执行标的（绝对不融通与相对）；

3取得时效限制，不能作为取得时效标的

成立

构成：

1土地及地面；2海洋；3江河湖泊；4只要满足公众用或公务用即属

成立：

自然公产-以其自然形态可供公众使用即可，不需特定明确意思表示行为；

人工公产-实体要素（实体存在）与法律要素（行政主体意思表示，可由其单方决定也可通过法律规定）

处分

事实：

有害目的，但某些情况下收益行为可为

法律：

若与公共使用相悖不得为之，可有偿出让公产使用权，为特许独占，受特许人取得使用权，非所有权。

转换

原则不允，例外转换限制：

1转换后使用目的更大；2转换前属事实公用，转换后变为法定提供公用；3公产对原来某种使用已无必要时，可称作他种公共使用。

废止

自然：

须为永久非暂时

法定：

公用废止行为，经法定平等程序规则，即与其设定程序相同之程序

界定

行政主体单方面确定，不需要与所有者达成协议，通常由法律规定。

公产本身+与公产接触之物（不可分割补充物+有益附属物）

维护

疏于维护致公民受损时，可能要赔偿

可采行政法上强制方法维护公产良好状态

相邻

邻地义务：

为公共利益及公产利益存在的行政役权

公产义务：

道路便利权：

必要通行权+采光权+排水权

保护

公产保护警察权（广义的罚款与修复，目的为物质完整）+一般治安警察权（目的为一般社会安全）

使用方式

1集体的共同使用与个别独占使用之分

2普通使用与特别使用之分，以是否按公产设定目的使用，特别使用亦与目的不抵触

原则：

1符合公共使用目的规则+2不违背公产管理规则（普通使用不能任意拒绝，无自由裁量权，特别使用的允许及条件则有裁量权）+3最佳使用原则+4公产使用权不稳定性原则：

不妨碍行政主体取消和改变公共使用使命权力（共同使用公产-可修改一般性规则中使用条件规定；独占使用亦可取消或改变，但受特别损害时可要求补偿）

使用

一、公务公产：

通常由行政机关使用，一定条件下方可由私人使用。

如铁路公产，与公用公产不同，私人使用利用的是其服务而非公产本身；有时亦可由公务特许人使用

二、共用公产：

公众直接使用之公产。

（1）共同使用：

无需批准，符合公产设定目的即可，可随时变更使用条件。

原则：

1自由使用，但有对自由的管理限制（基于管理必要而限定自由之范围）及警察限制（基于维持秩序必要）+2平等+3免费使用，但不排除收费

（2）独占使用：

自由决定是否给予，可随时废除人，不适用免费及平等原则

特别（目的为公众直接共同使用，例外设定）：

海洋公产之三种使用：

自由+一般许可+特别许可（超出政党使用范围，获得独占使用权，常预设期限或附有废止保留）。

需缴费；不能满足所有人要求，平等权受挤压；行政主体为典型的法定裁量

普通（目的即供个别使用，正常方式）：

通常基于防止妨害他人共同使用，为调整其未然使用关系而为条件之限制。

非新设权利，而是对不具备所设条件者，禁止其使用；具备者，解除禁止；获得使用自由而非权利。

取得方式：

1行政主体单方面给予使用权-许可条件可由行政主体自行决定，保障对一切人服务平等；可收费，保障公用财产不间断使用；可自行决定废除或中止许可，因相对人未获权，但废除作为制裁方式时须给予相对人辩护权；2与之订立合同

第五章行政活动方式

组织形式

国家行政、地方行政、授权或委托行政

活动性质

权力行政、公务行政

行政运作主体

直接、间接（委托处理）

维护秩序之警察行政+公共服务行政+援助私人公益事业

以行政内容及目标

干预行政：

预公民权力，限制其自由或财产，或课与公民义务或负担的行政活动。

通常下命令，必要采取强制措施。

体制改革中政企分开等意味着更多干预行政的出现。

违法无效

给付行政：

供公民给付、服务或给予其利益的行政作用。

中国建立基于对公民生存照顾，然类似于给付行政活动超出国家负担。

违法也不能随意撤销。

区分意义：

1行政作用：

负担，侵害行政+服务或福利，行政权力机关基本隐去，更强调国家服务；2遵循规则：

法律严格约束，法律授权为依据，无法律即无行政+权限范围内，即使缺乏行为法根据，仍可为给付行为；3具体行为规则：

通常只能由行政机关实施+可亲自也由以外组织实施，涉及三方关系，行为规则重点在于明确三方关系。

间接

行政分权体现，中央与地方之分及行政机关与非之分；促进行政与公民合作，非单纯靠权力管理，亲民，避免官僚化。

主权在民-行政民主转变。

小政府，大社会。

公务分权之公务法人：

与政府脱钩，区别于其他市场主体（不影响公务执行）的独立市场主体

公务管理方式

行政机关直接管理

传统、最重要、大部分

公务法人管理

独立性、灵活性，自主能力，市县邮政局为国家公用企业

1为法人，财产独立，盈余可为储备，以自己名义签订合同、诉讼。

2公法人，不受公司法规范与调整，由其他法律创设并确定组织权限，可享有特权，如财产不能扣押和强制执行。

3管理某种专业，专业性限制。

分化中：

1无公共性民事主体+公务法人+介于两者间，属无公共性民事主体，但国家据需要，赋予其行政公益法人地位。

援助私人公益事业

种类：

1具有及符合公益性质的私人活动；2非满足公共利益，也非出于个人利益，基于兴趣、爱好或道德观念。

方式：

赋予某种法律地位；经济利益+物质或技术利益。

义务：

接受政府控制监督。

公务法人存在原因：

1历史或文化基础：

公与私的分离；2现实需要：

行政管理范围扩大，传统由私人从事事务扩展由政府从事；3公共事务性质决定了不能采直接管理方式。

公共产品供给领域须打破政府垄断，如纯公共产品可通过公开招标实行委托供给制度。

政府只负责供给，生产功能交由政府选择机构执行；准公共产品，采取投资主体多元化方式拓宽渠道。

行政指导：

行政主体在其职权或事项范围内，为实现一定行政目的，通过政策或措施建议或劝告等非强制性手段，谋求相对人为或不为一定行为的行政方式。

非强制、单方性与合作性、特定目的性

授益性

又称助成性，行政机关通过提供知识或信息等手段，助成或提高公民或组织福祉

规制性

违反公共利益行为规范和制约，居于权力与非权力行政间。

确保私行为