收购并购 MA.docx
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收购并购 MA.docx
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收购并购MA
I.资产并购
1.资产并购优点:
1)不受企业类型的限制,只要有效地出售资产;
2)可不要求目标企业对经营状况做全面披露(一般情况下,如果是为了减少竞争对手的并购,应当比照股权并购全面进行尽职调查);
3)一般不会遭受目标企业或然负债的损失;
4)不需要对相关资产进行剥离、整合方便。
缺点:
1)流程需要经新设和受让资产两个程序(新设子公司对受让资产进行运营);2)目标公司一般需要履行清算程序;
3)税负较重(印花税、所得税、营业税、契税、房地产增值税);
4)不能继承目标公司资质,需要重新申请;
5)一般情况下,员工与接受方建立劳动关系之前需要同目标公司解除劳动合同;6)可能受反垄断法规制。
2.资产并购支付方式:
1)货币:
自有货币、向银行借贷、发行债券融资、增发股份融资;
2)有形资产:
固定资产、存货资产(原材料、在产品、半成品、产成品、包装物、低值易耗品),注意:
有限公司全体股东的货币出资额不得低于注册资本的百分之三十;
3)知识产权:
商标权、专利权(须另行订立专利权转让合同)、其他知识产权;
4)其他方式:
(1)土地使用权:
以出让和转让方式取得的土地使用权可支付(四种方式:
出让、租赁、转让、划拨);
(2)债券:
除企业改制的外很少使用;
(3)股权:
公司自身或持有的其他公司股票作为股权(增资或定向增发)或资产并购(比较少见)的支付手段;
3.资产并购的流程:
1)目标公司寻找、决策:
考虑并购目的(做大做强或消除竞争)、行业、地域等因素,如果是外资需要参考外商投资产业目录上对外资的限制(鼓励、允许、限制或禁止、也可能要求中方控股或绝对控股);
选定目标公司后调查哪些资产需要收购:
固定资产、知识产权、土地使用权、存货等、员工团队、业务和客户(要保证客户继续与收购方签约有不确定风险。
2)目标公司接触、初步谈判、签订收购意向协议书:
资产并购意向协议书基本内容:
(1)协议各方;
(2)声明条款;(3)目标公司;(4)交易方式;(5)新公司投资人(资产转让协议签署后及资产交割前在资产所在地新设公司对资产进行运营);(6)转让资产的范围(初步确定、留待尽职调查后详细确定);(7)土地使用权和知识产权的基本情况(如有);(8)对目标公司尚未履行完毕的合同和债权债务的处理原则(仅仅是原则,具体情况留待尽职调查后详细确定);(9)关于资产抵押的情况和初步解决的方法;(10)目标公司员工问题;(11)关于转让资产作价和计价的原则和方法(土地使用权、知识产权和固定资产单独作价,存货资产参照市场价格在交割日进行盘点最终计算价格,在建工程如果经验收则计入总价格、如果未经验收则连同建设合同一同转让,一般不包括债权资产、长期股权投资和其他资产;(12)尽职调查和尽责披露:
(对于目标公司而言收购方届时是否进行收购存在变数,如果在此之前向收购方披露所有资产信息则会导致巨大风险,故应当在意向协议书中进行此种情况的预案或预设收购方未能收购而对披露方的补偿);(13)行为限制条款:
要求目标公司不得擅自处理资产或者业务;(14)安排下一步工作的时间表;(15)双方参加工作的人员安排;(16)排他条款;(17)限制竞争(要求并购完成后一定时间内目标公司在一定区域不从事相关业务);(18)通知;(19)保密条款;(20)其他。
可以分多次进行谈判和讨论并分次签署以形成一份完整的意向协议。
此外还需双方另行签署保密协议,以防止收购信息的泄露或者双方披露给对方的信息泄露。
3)尽职调查和信息披露:
调查内容:
(1)资产范围、
(2)资产权属、(3)资产品质和效能、(4)知识产权价值、(5)供销渠道和产品销售情况、(6)目标公司出让资产的有效程序、(7)固定资产的账面净值、(8)并购资产设立抵押或质押情况、(9)在建工程、(10)员工情况、(11)已经生效但未履行或尚未完全履行之合同、(12)目标公司转供或公用情况、(13)目标公司整体架构和股东信息、(14)目标公司各项法律文件及历史沿革情况、(15)目标公司可能存在或已存在的法律纠纷。
4)确定交易模式和交易范围阶段:
确定是否需要剥离和重组(在资产并购情况下较为少见)。
5)评估和估价:
会计师事务所或评估公司对资产进行估价。
估价原则:
(1)存货在谈判中只能确定验收的质量标准和转让单价,待资产盘点移交日经验收计量后得出总价格(事先需要对固定资产和存货资产进行清晰划分,并编制资产明细表,以防目标公司将固定资产归入存货资产)。
(2)固定资产、知识产权和土地使用权一揽子作价【重置成本法、账面净值法、清算价格法(使用较少,一般用于公司无整体经营价值时)】。
(3)在建工程(按照验收与否区别对待)。
6)谈判阶段:
主要围绕价格、并购时间表、付款时间表、并购协议其他内容、员工问题、资产抵押情况、需转让的长期重大合同等内容。
这一阶段如果受让方需设立子公司则须完成核名程序。
7)报请权力机构批准:
交易各方分别提请公司权利机构批准交易并获得签署并购协议和其他法律文件的授权。
8)并购协议及其他法律文件的起草:
并购协议主要内容:
(1)前言
(2)定义(3)资产转让双方(4)转让资产(5)出让方承诺与保证(6)受让方保证与承诺(7)特别约定(转让协议生效后,受让方设立子公司,待子公司获得营业执照及完成税务登记后,受让方的全部权利和义务由子公司享有和承担)(8)转让资产的交接:
前提条件为协议签署生效并受让方已设立子公司并完成登记且受让方第一笔款项已支付给出让方后,交接的第一天为交接日,存货价格于交接日最终确认(9)转让资产的证照和资料(10)转让价格(11)资产转让价款的支付(协议签署后第一笔,资产交接完成后第二笔,除商标、专利外的其他证照办理至受让方名下后第三笔,商标、专利证照办理完后第四笔)(11)出让方员工(资产移交日解除与员工的劳动合同)(12)出让方的债权债务(由出让方自行解决)(13)市场及有关资料的交接(14)转让的合同(15)竟业限制(16)违约责任(应当根据不提供条款分别制定)(17)争议解决方式(18)通知(19)适用法律(20)保密义务(21)其他。
其他可能需要签署的协议:
(1)转让协议附属文件、
(2)合同转让协议、(3)债权资产转让协议、(4)债务转让协议、(5)还款解押三方协议
该阶段还需完成的工作:
受让方设立子公司的资料准备,出让方准备与员工解除劳动合同。
9)准备申报经营者集中审查文件
10)签署并购协议和其他法律文件,转让价款付到第一阶段
11)外资并购申报(如果受让方系外资的情况下)
12)出让方与员工解除劳动合同
13)子公司完成注册登记
14)准备及完成资产的交接和盘点,转让价款付到第二阶段
15)子公司开始运营,各类资产证照完成办理过户,转让价款付到第三阶段及第四阶段结清
16)其他后续事宜
II.股权并购
1.股权并购优点:
1)节约流转税:
发生印花税,可能会发生所得税;
2)投资的现金流较小;
3)无需设立新的企业平台;
4)可以继承目标公司的资质和声誉。
缺点:
1)如果目标公司披露不全面或不真实可能导致收购方的或有负债风险;
2)面临目标公司冗余员工问题,劳资纠纷风险;
3)并购程序更加复杂,不仅需要和出让股东谈判也要和剩余股东协商;
4)并购和新股东和原公司的磨合难度大。
2.股权并购的模式:
1)受让股权:
收购方通过向目标公司原股东收购股权的方式获得对目标公司的控制,即成为控股股东,如果是非控股的收购则应当视为长期股权投资而非股权并购。
2)增资并购:
收购方通过向目标公司投资增加目标公司注册资本从而成为目标公司股东,并实现对目标公司的控制或共同控制。
双方需要对并购后的各方持股比例进行谈判,然后根据持股比例计算向目标公司的增资额,超过增资额的溢价记作公司的资本公积。
3)合并并购:
收购方通过与目标公司合并获得对目标公司的控制权,异地并购需要在本公司以外设立分公司,否则无法合并并购。
2.股权并购流程:
1)目标公司寻找、决策
2)目标公司接触、初步谈判、签订收购意向协议书:
资产并购意向协议书基本内容:
(1)协议各方;
(2)声明条款;(3)目标公司;(4)交易方式和交易标的;(5)支付方式和出资方式(货币出资或者非货币出资;(6)目标公司的对外长期投资和分公司情况(需要目标公司在尽职调查前进行披露,考虑是否剥离);(7)拟议的目标公司资产剥离或股权重组(停留在拟议阶段);(8)关于对目标公司的披露;(9)对目标公司的尽职调查;(10)关于对相关问题的沟通、解答和补充;(11)关于交易基准日的约定(根据不同情况分别为股权转让基准日、合并基准日和增资计价基准日,基准日要与评估基准日相一致,一般是月末或年末,基准日之前派发的股利为股权出让方所有,之后为收购方所有,同时基准日还代表披露的截止日,之后将进入监管期);(12)目标公司行为限制条款;(13)议定价格、对价原则和方法(一般是预约价格可根据尽职调查结果进行调整);(14)排他条款(一定期间内不得与除收购方外第三人就相同事项进行谈判和报价,目标公司可能不接收这个报价);(15)关于终止谈判的通知;(16)限制竞争(要求并购完成后一定时间内目标公司在一定区域不从事相关业务);(17)下一步工作安排;(18)保密条款;(19)争议解决条款;(20)其他。
可以分多次进行谈判和讨论并分次签署以形成一份完整的意向协议。
此外还需双方另行签署保密协议,以防止收购信息的泄露或者双方披露给对方的信息泄露。
3)尽职调查阶段:
分为律师尽职调查和会计师尽职调查,律师尽职调查部分比资产并购尽职调查更为详细,主要集中于目标公司公司架构(公司登记信息、各股东持股比例、注册资本实缴情况、出让方对股份的处分权)、历史沿革(历史上各类变更)、运营情况、或有负债或未决纠纷(包括股东借款)、各项资产(包括长期股权投资和分公司资产,如果是外商需要考虑将一些对外商设限的对外持股进行剥离、各项资产存在的抵押情况及其他权利限制)、关联关系和关联交易、相关资质和特许资格、各项业务合同、对外享有债权。
4)最终确定交易模式和交易路径
5)谈判:
(1)关于目标公司重组和剥离的谈判(可能涉及合并、分立事项,但不需要清算,剥离可在并购协议签署之后或者在公司管理权移交完毕之后,但是必须在申报并购协议或进行工商变更之前完成,实践中多数剥离资产的受让方为目标公司关联企业);
(2)股权转让价格和付款计划谈判:
设定一个股权价格基准日、从这个基日开始为监管期,在此期间目标公司不得处理财报上标明的未分配利润、不得用公积金转增资本、不得签署协议或者修改原有协议增加对公司管理层的赔偿金额、不得签署损害公司利益的合同、对公司资产、业务尽善意管理的义务。
转让股权占目标公司注册资本的比例,关系到表决权和控制权。
需要注意剩余股东的优先购买权问题,应对方案可以为:
i.通知其他股东要求其出具放弃优先权的声明或等优先权消失;ii.用间接购买的方法避开优先购买权,与目标公司股东的股东进行交易;iii.先参股后并购,先并购小额的股权成为股东,然后在并购其余股权。
转让股权的价格可参考的评估方式为:
i.收益贴现法,将并购后目标公司一定期间(通常可能是15~20年)的收益按照设定的折现率(参考银行贷款利率和预期收益率)折为现值,作为估价参考值;ii.现金流贴现法,将并购后目标公司一段时间内流入的全部现金按照设定的折现率折为现值,作为参考;iii.市盈率法,根据目标公司并购后的年度收益乘以市盈率(15~20倍)计算出公司价值并作为参考;iv.市帐率法,将目标公司基准日财务报表上的股东权益额乘上倍数求得并购价格的参考值。
转让价格支付时间表:
一般分期支付,并购协议签署后第一笔、股权转让工商变更后第二笔、目标公司管理权移交完成后第三笔、可以滞留一笔剩余价款作为目标公司或然负债的保证金(或然负债额可设置额度豁免,即在额度内可免于补偿,期限为管理权移交后26个月止,此为2年诉讼时效加2个月保证期的时间)。
(3)股权转让协议谈判;
6)报请权力机构批准:
交易各方分别提请公司权利机构批准交易并获得签署并购协议和其他法律文件的授权,目标公司其他股东放弃优先购买权,目标公司权力机构批准股权转让。
7)起草并购合同阶段:
股权并购合同主要内容:
(1)前言、
(2)定义、(3)交易双方、目标公司和交易标的(股权所包含的内涵:
财产权、参与决策权、知情权、人事权和诉讼权,其中财产权包含:
利润分配权、股权出让权、特定情况下请求公司收购股份权、股权优先购买权、优先增资权、剩余财产分配权、继承权等)、(4)出让方的承诺与保证(其中包括在监管期内冻结员工职务和薪资的承诺与保证)、(5)受让方的承诺与保证、(6)出让方应尽的披露责任、(7)出让方因目标公司遭受或然负债的赔偿责任、(8)股权转让基准日、(9)股权转让价格:
股权转让的预约价格为目标公司股权转让计价基准日资产负债表所列转让股权享有的各项所有者权益的对价;关于转让价格的调整,并购协议签署后受让方派员对目标公司账目和资产进行稽核查验,并根据结果进行调整;交易双方将通过书面协议的方式最终确定股权转让价格,查验和稽核一般在2周内完成、(10)股权转让价款的支付:
第一笔:
协议签署后,内资并购于申请工伤变更登记申报后的x日内,外资于股权并购协议经中国政府批准生效后,管理权交割前,如采用预约价格,则按照预约价格的一定比例支付;第二笔:
工商变更登记完成之后,如采用预约价格则第二笔付至最终确定转让价格的一定比例;第三笔:
公司管理权交割完毕;根据或然负债的风险可以留置一笔款项作为保证金。
各种税收由各方各自承担。
(11)管理权的交割约定于工商登记完成后的X日内,包括权力交接、董监高辞职、印鉴移交或更换、营业执照和政府许可证件的交换、银行账户及存款的查验和移交(实践中根据情况也可约定管理权交割于第一笔款项支付后、工商登记完成前,这样对收购方有利,因为这样更加能推进实际股权转让价款的确定)、(12)管理权交割前的有关事项、(13)目标公司工商变更登记、(14)员工和竟业限制、(15)非竞争条款(指出让方在一定期间不进行与目标公司有竞争关系的业务)、(16)终止交易(如果根据特定情况,股权转让无法继续进行时的通知)、(17)保密义务、(18)费用(因谈判、聘请中介结构或其它事项所发生的费用承担)、(19)违约责任、(20)适用法律、(21)争议解决、(22)不可抗力、(23)其他约定(比如股东借款的解决方案)。
8)准备申报经营者集中审查文件
9)并购合同及附件的签署,款项付至第一笔
10)外资并购报请批准(股权转让合同及其他文件向商委报批)
11)股权变更登记(使用预约价格方式的,在此之前实际价格应当确定,款项付至第二笔)
12)管理权移交(也可以在工商登记完成前移交)
13)价款的最终结算(第三笔价款支付,不排除或然负债的保证金未付)
14)其他后续事宜
注意:
在增资并购情况下,应当是增资协议而非并购协议,在目标公司管理权交割后,出资方还需履行出资义务。
在合并并购情况下,在合并协议签署后,各合并方应当公告并通知债权人(在做出合并决议之日起10日内通知债权人、30日内于报纸上公告、债权人接到通知书的30日内或未接到通知书但自公告之日起45日内要求公司清偿债务或提供担保),并处理不同意参加合并的股东(该等股东可要求公司回购股权),然后先进行原公司解散和注销手续再进行新公司的设立登记。
III.反收购:
1)预防性反收购措施
这一类反收购行为发生在要约收购出现以前,目标公司以各种形式防范以后可能出现的收购进攻,具体包括以下几种。
(1)毒丸
“毒丸”(PoisonPill)是指目标公司通过制定特定的股份计划,赋予不同的股东以特定的优先权利,一旦收购要约发出,该特定的优先权利的行使,可以导致公司财务结构的弱化或收购方部分股份投票权的丧失。
这样收购方即使在收购成功后,也可能像吞下毒丸一样遭受不利后果,从而放弃收购。
毒丸计划包括负债毒丸计划和人员毒丸计划两种。
前者是指目标公司在收购威胁下大量增加自身负债,降低企业被收购的吸引力。
人员毒丸计划的基本方法则是公司的绝大部分高级管理人员共同签署协议,在公司被以不公平价格收购,并且这些人中有一人在收购后被降职或革职时,则全部管理人员将集体辞职。
企业的管理层阵容越强大、越精干,实施这一策略的效果将越明显。
当管理层的价值对收购方无足轻重时,人员毒丸计划也就收效甚微了。
(2)反收购条款
反收购条款又可称为“驱鲨剂”(SharkRepellent)或者“豪猪条款”。
(PorcupineProvision)。
所谓“驱鲨剂”是指在收购要约前修改公司设立章程或做其它防御准备以使收购要约更为困难的条款。
而“豪猪条款”则是指在公司设立章程或内部细则中设计防御条款,使那些没有经过目标公司董事会同意的收购企图不可能实现或不具可行性。
(3)金降落伞
“金降落伞”(GoldenParachute)是指目标公司通过与其高级管理人员签订合同条款,规定目标公司有义务给予高级管理人员优厚的报酬和额外的利益,若是公司的控制权发生突然变更,则给予高级管理人员以全额的补偿金。
目标公司希望以此方式增加收购的负担与成本,阻却外来收购。
与之相对应的还有一个“锡降落伞”,是在金降落伞以外再规定目标公司员工若在收购后第二年被解雇,可以要求一定数量的补偿性遣散费。
通过上述方式在保障有关管理人员优厚待遇的同时,增加公司被收购的难度。
(4)员工持股
员工持股计划是指鼓励公司雇员购买本公司股票,并建立员工持股信托组织的计划。
虽然说员工持股计划在国外的产生与发展是公司民主化思潮及劳动力产权理论影响下的产物,但在现代西方各国,员工持股计划也成为公司进行反收购的重要手段。
这是因为公司被收购往往意味着大量员工的解雇与失业,因而在收购开始时,员工股东对公司的认同感高于一般的股东,其所持股份更倾向于目标公司一方,不易被收购。
(5)提前偿债条款
指目标公司在章程中设立条款,在公司面临收购时,迅速偿还各种债务,包括提前偿还未到期的债务,以此给收购者在收购成功后造成巨额的财务危机。
2)收购进行中的反收购措施
这一类反收购行为发生在敌意收购要约出现之时,目标公司以各种方式直接对抗和阻碍收购行为的顺利进行,具体包括以下几种。
“白衣骑士”(WhiteKnight)是指在面临外界的敌意收购时,目标公司寻找一个友好的支持者,作为收购人与恶意收购者相竞争,以挫败收购行为。
该友好的收购人即为白衣骑士,而敌意收购人则可以称为黑马骑士,以形容其秘密收购目标公司股票进行股份袭击的特征。
通过白马骑士战略,目标公司不仅可以通过增加竞争者而使买方提高收购价,甚至可以通过“锁位选择权”给予白马骑士优惠的条件购买公司的资产、股票等。
这种“帕克曼式防御”(Pac-manDefense)的称谓来源于80年代初期美国颇为流行一种电子游戏。
在该游戏中,程序设计的电子动物相互疯狂争斗,期间每一个没有吃掉敌手的动物都将遭到毁灭。
受此启示,美国反收购中出现了“帕克曼式防御”,即指目标公司在受到敌意收购的进攻后,采取种种积极措施,以攻为守,对收购者提出反向的收购要约,以收购收购者的方式牵制收购者,或者以出让公司部分利益、部分股权为条件,策动一家与公司关系密切的友好公司出面收购收购方股份,达到反收购的效果。
焦土”政策(ScorchedEarth):
指的是目标公司大量出售公司资产,或者破坏公司的特性,以挫败敌意收购人的收购意图。
出售“皇冠之珠”常常是焦土政策的一部分。
比如,目标公司手中尚有大量的现金并准备用来回购其股票、或者目标公司可能大量举债来回购其股份。
这两种方式都能阻止收购者。
收购者想利用目标公司现有资金弥补其收购支出是不可能了,而该目标公司可能身负债务,收购已经变得没有意义了。
“讹诈赎金”(Greenmail):
直译应为“绿讹诈函”,由green(美元的俚称)和blackmail(讹诈函)两个词演绎而来,指的是单个或一组投资者大量购买目标公司的股票。
其主要目的是迫使目标公司溢价回购上述股票(进行讹诈)。
出于防止被收购的考虑,目标公司以较高的溢价实施回购(给付赎金),以促使上述股东将股票出售给公司,放弃进一步收购的打算。
这种回购对象特定,不适用于其他股东。
“锁定”安排(Lock-Up):
指的是目标公司与意向收购者之间的安排,旨在使该收购者相较于其他收购者具有一定优势。
锁定安排的形式包括:
(1)购买已获股东会授权但尚未发行的股份的协议;
(2)购买上述股份的期权;(3)购买特定资产(如皇冠之珠)的期权;(4)合并协议;(5)收购不能完成时的约定赔偿金,等等。
“皇冠之珠”(CrownJewel):
指的是目标公司将其最有价值、对收购人最具吸引力资产(即所谓“皇冠之珠”)出售给第三方,或者赋予第三方购买该资产的期权,使得收购人对目标公司失去兴趣,放弃收购。
“帕克门”战略(Pac-man):
“帕克门”本来是80年代初流行的一款电子游戏的名称,在该游戏中,任何没有消灭敌手的一方将遭到自我毁灭。
作为反收购措施,帕克门战略是指目标公司针锋相对地向收购公司发起要约收购。
其他的反收购措施包括存在争议的拒绝出售(justsayno)、说服股东不要出售、煽动雇员、社区反对收购以及利用宣传手段阻止收购,等等。
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