合同管理考点总结.docx
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合同管理考点总结.docx
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合同管理考点总结
合同担保
1.担保是指当事人根据[法律规定]或者[双方约定],为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。
2.担保活动应当遵循的原则是[平等]、[自愿]、[公平]、[诚实信用]。
3.《担保法》是指调整因[担保关系]而产生的债权债务关系的法律规范的总称。
4.《担保法》规定的担保方式为[保证]、[抵押]、[质押]、[留置]、[定金]。
5.最常用的担保方式是[保证]。
6.保证是指[保证人和债权人]约定,当债务人不履行债务时,[保证人]按照约定履行债务或者承担责任的行为。
7.保证法律关系至少有三方参加,即[保证人]、[被保证人(债务人)]、[债权人]。
8.保证合同的当事人是指[保证人]和[债权人]。
9.保证的方式有[一般保证]、[连带责任保证]。
10.在具体合同中,担保方式由[当事人]约定。
11.依据《担保法》的规定,当采用保证方式进行担保时,[保证人与债权人是保证合同的当事人,保证人承诺,当债务人不履行债务时,由保证人承担责任]。
12.不征得保证人的书面同意,保证人不再承担保证责任的情况有[债权人许可债务人转让债务的]、[债权人与债务人协议变更主合同]。
13.担保方式中,有优先受偿权的担保方式是[抵押]>[质押]>[留置]。
14.不可以是第三人做出担保的方式有[留置]、[定金]。
15.保证方式没有约定或约定不明确的,则按照[连带责任]保证承担保证责任。
这是对[债权人]权利的有效保护。
16.当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担责任的保证是[一般保证]。
17.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人[既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任]。
18.[具有代为清偿债务能力的法人]、[其他组织]或者[公民],均可以作为保证人。
19.保证人的资格
不具备保证人资格的组织可以作为保证人的组织学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民企业法人分支机构、职能部门企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以提供保证
20.《担保法》规定,保证担保的范围包括[主债权及利息]、[违约金]、[损害赔偿金]、[实现债权的费用]。
21.保证合同的内容包括:
[被保证的主债权种类、数额]、[债务人履行债务的期限]、[保证的方式]、[保证担保的范围]、[保证的期间]、[对方认为需要约定的其他事项]。
22.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当[对全部债务承担责任]。
23.一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起[6个月]。
24.保证期间债权人债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的,应当取得[保证人]的书面同意,否则[保证人不再承担保证责任]。
25.债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中[优先受偿]。
26.债务人或者第三人称为[抵押人],提供担保的财产为[抵押物]。
27.抵押是指债务人或者第三人向债权人以[不转移占有]的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保方式。
28.抵押权人是指[债权人。
29.可以作为抵押物的财产和不得作为抵押的财产的划分
可以作为抵押物的财产:
(抵押人所有的房屋和其他地上附着物,建设用地使用权,土地承包经营权,要依法办理抵押登记)抵押人所有的机器、生产设备、原材料、交通运输工具和其他财产
不得作为抵押的财产:
土地所有权,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,使用权不明或者有争议的财产,依法被查封、扣押、监管的财产。
30.办理抵押物登记的,应当向登记部门提供的内容:
[主合同]、[抵押合同]、[抵押物的所有权]、[使用权证书]。
31.抵押担保的范围包括[主债权及利息]、[违约金损害赔偿金]、[实现抵押权的费用]。
32.抵押权与其担保的债权[同时存在]、[抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保].
33.在债务履行期届满抵押人未受清偿的,抵押权人可以通过[协议以抵押物折价]、[拍卖抵押物]、[变卖抵押物]、[向人民法院提起诉讼]来实现抵押权。
34.同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿规定可以是:
[按抵押物登记的先后顺序清偿]、[按照债权比例清偿]、[抵押物已登记的先于未登记的受偿]。
35.[质押],是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行的担保。
36.合同担保方式中,既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是[质押]。
37.质权是一种约定的担保物权,以[转移占有]为特征。
38.质押可分为[动产质押]、[权利质押]。
39.动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将动产作为[债权的担保],能够用作质押的动产[没有限制].
40.[权利质押]是[将权利凭证交付质押人的担保]。
41.债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产,当债务人不能按照合同约定期限履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿,这属于[留置]。
42.可以质押的权利包括:
1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;2)依法可以转让的股份、股票;3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;4)依法可以质押的其他权利。
43.在担保方式中,比较强烈的担保方式是[留置]。
44.留置作为一种担保方式,只能通过[依法行使]产生留置权。
45.能够留置的财产仅限于[动产]。
46.如果[保管合同]、[仓储合同]、[运输合同]、[加工承担合同]履行过程中发生债权,债权人有权行使留置。
47.定金是指当事人双方为了担保债务的履行,约定[由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保].
48.给付定金的一方不履行约定债务的[无权要求返还定金],收受定金一方不履行约定债务的,[应双倍返还定金].
49.定金的数额由[当事人]约定,但不得超过主合同标的额的[20%]。
50.定金合同要采用书面形式,其生效日是指[实际交付定金之日]。
51.勘察合同约定采用定金作为合同担保方式。
当事人双方已在合同上签字盖章但发包人尚未支付定金时,该合同处于[成立但不生效]状态。
52.建设工程的保证人一般是[银行]、[担保公司]。
53.施工投标保证金数额不得超过招标项目估算价的2%,签订合同后5日内退还投标保证金。
没收投标保证金的形式:
1、投标有效期内撤标的;2、不签合同的;3、未按规定提交履约保证金的;4、骗标的。
施工合同的履约保证:
履约保证金10%,履约保函10%,履约担保书30%
54.[预付款担保]是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。
金额与预付款金额相同。
55.预付款担保的主要形式为银行保函。
56.预付款保证的有效期为[从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止]。
工程保险
1.建设工程一切险往往还加保[第三者责任险]。
2.我国《建设工程施工合同(示范文本)》规定,由[发包人]支付保险费用。
3.在国外,建设工程一切险的投保人一般是[承包人].
4.我国《施工合同(示范文本)》中要求,应当由[发包人]投保建筑工程一切险。
5.保险人可以对[设计原因]、[原材料缺陷或工艺不善]、[自然磨损]、[维修保养费用]带来的损失不负责赔偿。
6.“建筑工程一切险”的责任范围和除外责任范围:
责任范围:
自然事件,指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;意外事故,指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件,包括火灾和爆炸除外责任范围设计错误引起的损失和费用自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用;除外责任范围因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用非外力引起的机械或电气装置的本身损失,或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失维修保养或正常检修的费用档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失盘点时发现的短缺领有公共运输行驶执照的,或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失除非另有约定,在保险工程开始以前已存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失除非另有约定,在本保险单保险期限终止以前,保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分
7.建筑工程一切险加保第三者责任险规定保险公司承担的保险责任范围包括:
[在保险期限内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失]、[被保险人因上诉而支付的诉讼费用]。
8.建筑工程一切险的保险责任自[保险工程在工地动工]、[用于保险工程的材料、设备运抵工地]之时起始,至[对部分或全部工程签发完工验收证书]、[工程所有人实际占用全部工程]之时终止,以先发生者为准。
9.施工企业职工意外伤害险:
建筑施工企业支付保险费,属于强制险范畴。
实行总承包的,由总承包单位付保险费。
开标程序
宣布开标纪律;
公布在投标截止时间前递交投标文件的投标人名称。
如投标人代表未到场,则不开启投标书;
宣布开标人、唱标人、记录人、监标人等有关人员姓名;
检查投标文件的密封情况;
宣布投标文件开标顺序;
设有标底的,公布标底;
按照宣布的开标顺序当众开标,公布投标书中重要内容,记录在案;
相关人员在开标记录上签字确认;
开标结束。
合同的生效
(一)合同生效应当具备的条件:
合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。
合同生效应当具备下列条件:
1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力:
订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为的性质和后果的能力,即合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
法人和其他组织的权利能力就是他们的经营、活动范围,民事行为能力则与他们的权利能力相一致。
在建设工程合同中,合同当事人一般都应当具有法人资格,并且承包人还应当具备相应的资质等级,否则.当事人就不具有相应的民事权利能力和民事行为能力,订立的建设工程合同无效。
2、意思表示真实:
是合同的生效条件而非合同的成立条件。
意思表示不真实包括意思与表示不一致、不自由的意思表示两种。
3、不违反法律或者社会公共利益:
不违反法律或者社会公共利益.是合同有效的重要条件。
不违反法律或者杜会公共利益,实际是对合同自由的限制。
(二)合同的生效时间
1.合同生效时间的一般规定:
依法成立的合同,自成立时生效。
具体地讲:
口头合同自受要约人承诺时生效;书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效;法律规定应当采用书面形式的合同,当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的.可以视为合同有效。
合同中有违反法律或社会公共利益条款的,当事人取消或改正后,不影响合同其他条款的效力。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
2.附条件和期限合同的生效时间:
当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。
附条件的合同。
包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。
附生效条件的合同,自条件成就时生效;附解除条件的合同,自条件成就时失效。
当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。
附生效期限的合同,自期限界至时生效;附终止期限合同,自期限届满时失效。
附条件合同的成立与生效不是同一时间,合同成立后虽然并未开始履行,但任何一方不得撤销要约和承诺,否则应承担缔约过失责任,赔偿对方因此而受到的损失;合同生效后.当事人双方必须忠实履行合同约定的义务.如果不履行或未正确履行义务,应按违约责任条款的约定追究责任。
一方不正当地阻止条件成就,视为合同已生效,同样要追究其违约责任。
(三)合同效力与仲裁条款:
合同成立后,合同中的仲裁条款是独立存在的,合同的无效、变更、解除、终止,不影响仲裁协议的效力。
如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议,不能认为合同无效将导致仲裁条款无效。
(四)效力待定的合同:
有些合同的效力较为复杂,不能直接判断是否生效,而与合同的一些后续行为有关.这类合同即为效力待定的合同。
1、限制民事行为能力人订立的合同:
无民事行为能力人不能订立合同,限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同。
限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认以后,合同有效。
2、无代理权人订立的合同:
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同.未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利,撤销应当以通知的方式作出。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同.相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
3、表见代理人订立的合同:
“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。
基于此项信赖.该代理行为有效。
善意第三人与无权代理人进行的交易行为(订立合同).其后果由被代理人承担。
表见代理一般应当具备以下条件:
(1)表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权,是无权代理;
(2)客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由;(3)相对人善意且无过失。
4、法定代表人、负责人越权订立的合同:
法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同.除相对人知道或应当知道其超越权限以外,该代理行为有效。
5、无处分权人处分他人财产订立的合同:
一般情况下是无效的。
但是,在下列两种情况下合同有效:
(1)无处分权人处分他人财产,经权利人追认,订立的合同有效;
(2)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。
交货期
允许交货时间与招标文件要求的时间有一定的偏差。
如果交货时间招标人不能接受,视为非响应投标。
以招标文件的货物需求一览表规定的时间为基础,一般是提前交货不考虑降低评标价,但推迟要提高评标价(一般一周增加0.5%)。
施工期运行
一般情况承包人应负责提供试运行所需的人员、器材和必要的条件,并承担全部试运行费用。
施工期运行中发现工程或工程设备损坏或存在缺陷时,由承包人进行修复,并按照缺陷原因由责任方承担相应的费用。
保修期
自实际竣工日起算,发包人和承包人按照有关法律、法规的规定,在专用条款内约定工程质量保修范围、期限和责任。
对于提前验收的单位工程起算时间相应提前。
【补充点】缺陷责任期和保修期的区别
■保修期是2000年1月国务院发布的第279号令《建设工程质量管理条例》中规定的。
■缺陷责任期是《建设工程质量保证金管理暂行办法》(建质【2005】7号文)规定的。
■缺陷责任期和保修期起点相同,但终点不同,应用不同。
合同履行的原则:
1.全面履行的原则:
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
即按合同约定的标的、价款、数量、质量、地点、期限、方式等全面履行各自的义务。
按照约定履行自己的义务,既包括全面履行义务,也包括正确适当履行合同义务。
合同有明确约定的,应当依约定履行。
但是,合同约定不明确并不意味着合同无须全面履行或约定不明确的部分可以不履行。
合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的,可以协议补充。
不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
按照合同有关条款或者交易习惯确定,一般只能适用于部分常见条款欠缺或者不明确的情况,因为只有这些内容才能形成一定的交易习惯。
如果按照上述办法仍不能确定合同如何履行的.适用下列规定进行履行:
(1)质量要求不明的,按国家标准、行业标准履行,没有国家、行业标准的,按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
作为建设工程合同中的质量标准,大多是强制性的国家标准,因此,当事人的约定不能低于国家标准。
(2)价款或报酬不明的,按订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或政府指导价的.按规定履行。
在建设工程施工合同中,合同履行地是不变的,肯定是工程所在地。
因此,约定不明确时,应当执行工程所在地的市场价格。
(3)履行地点不明确的,给付货币的,在接收货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的在履行义务一方所在地履行。
2004年考题:
依据《合同法》的规定,当合同履行地点约定不明确,且又不能达成补充协议时()履行。
A.交付不动产的,在不动产所在地;
B.给付货币的,在给付货币一方所在地
C.交付动产的,在接受动产一方所在地;
D.设备采购,在采购方所在地;
E.材料采购,在供货方所在地。
答案:
A、E。
(4)履行期限不明确的.债务人可以随时履行.债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(5)履行方式不明确的.按照有利于实现合同目的的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方承担。
合同在履行中既可能是按照市场行情约定价格,也可能是执行政府定价或政府指导价。
如果是按照市场行情约定价格履行,则市场行情的波动不应影响合同价,合同仍执行原价格。
如果执行政府定价或政府指导价的.在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。
逾期交付标的物的,遇价格上涨时按照原价格执行;遇价格下降时,按新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的.遇价格上涨时.按新价格执行;价格下降时,按原价格执行。
2004年考题:
依据《合同法》的规定,执行政府定价或政府指导价的合同,合同当事人一方逾期接受货物时,遇价格上涨,应()。
A.按原价格执行;
B.按新价格执行;
C.按原价和新价的平均价执行;
D.按市场价执行。
答案:
B。
2.诚实信用原则:
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。
担保合同
一、担保的概念
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。
担保通常由当事人双方订立担保合同。
担保合同是被担保合同的从合同,被担保合同是主合同,主合同无效,从合同也无效。
但担保合同另有约定的按照约定。
担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
二、担保方式
《担保法》规定的担保方式:
保证、抵押、质押、留置和定金。
(一)保证
1.保证的概念和方式
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证法律关系至少有三方参加,即保证人、被保证人(债务人)和债权人。
保证的方式有两种,即一般保证和连带责任保证。
在具体合同中,担保方式由当事人约定,如果当事人没有约定或者约定不明确的,则按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担责任的保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担担保责任。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
注意:
在具体合同中,担保方式由当事人约定,如果当事人没有约定或者约定不明确的,则按照连带责任保证承担保证责任。
这是对债权****利的有效保护。
2.保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。
但是,以下组织不能作为保证人:
(1)企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
(2)国家机关。
经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
3.保证合同的内容
保证合同应包括以下内容:
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)保证的方式;
(4)保证担保的范围;
(5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。
4.保证责任
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
保证合同另有约定的,按照约定。
①当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
②一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的按照约定。
例题1:
关于保证方式的说法,正确的有()。
A.保证方式有一般保证和连带责任保证
B.当事人没有约定保证方式,则为一般保证
C.当事人没有约定保证方式,则为连带责任保证
D.一般保证是指债务人没有按约定履行债务时,债权人可直接要求保证人履行
E.一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行
【答案】ACE
建设工程合同管理法律基础:
了解部分:
一、合同鉴证
(一)、合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容
合同鉴证应当审查以下主要内容:
(1)不真实、不合法的合同;
(2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的;
(3)当事人提供的申请材料不齐全,经告知补正而没有补正的;
(4)不能即时鉴证,而当事人又不能等待的;
(5)其他依法不能鉴证的。
(二)、合同鉴证的作用
(1)经过鉴证审查,可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定,有利于纠正违法合同;
(2)经过鉴证审查,可以使合同的内容更加完备,预防和减少合同纠纷;
(3)经过鉴证审查,便于合同管理机关了解情况,督促当事人认真履行合同,提高履约率。
(三)、合同公证与鉴证的相同点与区别
(1)合同公证与鉴证的相同点
原则、内容和范围、目的相同。
合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。
(2)合同公证与鉴证的区别:
性质不同、效力不同、适应范围不同
熟悉部分:
二、代理关系
以代理权产生的依据不同,可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。
指定代理或法定代理关系的终止
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力
(2)被代理人或代理人死亡
(3)指定代
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