上海市律师协会《律师提供著作权法律服务业务操作指引》.docx
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上海市律师协会《律师提供著作权法律服务业务操作指引》
上海市律师协会《律师提供著作权法律服务业务操作指引》(2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过
1著作权概述
1.1著作权基本概念
著作权,亦称版权,是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的民事权利的总称。
广义上的著作权还包括邻接权,即作品传播者的权利,我国《著作权法》称之为与著作权有关的权利。
我国《著作权法》将作品分为如下九大类:
1.文字作品;2.口述作品;
3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;
4.美术、建筑作品;
5.摄影作品;
6.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
7.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;
8.计算机软件;
9.法律、行政法规规定的其他作品。
除上述作品种类外,我国《著作权法》还规定了民间文学艺术作品这一特殊种类的作品受法律保护。
1.2著作权的内容
1.3我国著作权主管机关
国家版权局系1985年经国务院批准成立,为国务院著作权行政管理部门。
其负责全国的著作权管理工作,主要职责是(1贯彻实施著作权法律法规,制定与著作权行政管理有关的办法;(2查处在全国有重大影响的著作权侵权案件;(3批准设立著作权集体管理组织、涉外代理机构并监督指导其工作;(4负责著作权涉外管理工作;(5负责国家享有的著作权管理工作;(6指导地方著作权行政管理部门的工作;(7承办国务院交办的其他著作权管理工作;(8负责计算机软件著作权的行政管理工作和软件登记工作。
省级和部分地市级的地方版权局的职权包括:
查处本地区侵犯著作权以及与著作权有关的权益的案件;调解著作权纠纷;对出版境外图书、音像制品、电子出版物、计算机软件等的授权合同以及著作权质押合同进行登记;对作品自愿登记;开展涉外著作权认证工作等。
2有立法及相关规定
2.1《民法通则》(自1987年1月1日起施行
2.2《中华人民共和国刑法》(自1997年10月1日起施行
2.3《中华人民共和国著作权法》(自1991年6月1日起施行。
2001年10月27日修正
2.4《中华人民共和国著作权法实施条例》(自2002年9月15日起施行。
2.5《实施国际著作权条约的规定》(自1992年9月30日起施行
2.6《传统工艺美术保护条例》(自1997年5月20日起施行
2.7《广播电视管理条例》(自1997年9月1日起施行
2.8《电子出版物管理条例》(自1998年1月1日起施行
2.9《计算机软件保护条例》(自2002年1月1日起施行。
2.10《音像制品管理条例》(自2002年2月1日起施行。
2.11《电影管理条例》(自2002年2月1日起施行。
2.12《出版管理条例》(自2002年2月1日起施行。
2.13《著作权集体管理条例》(自2005年3月1日起施行。
2.14《信息网络传播权保护条例》(自2006年7月1日起施行。
2.15《国务院关于修改<中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定>的决定》修正(自1997年5月20日起施行
2.16《软件产品管理办法》(自2000年10月27日起施行。
2.17《计算机软件著作权登记办法》(自2002年2月20日起施行
2.18《著作权行政处罚实施办法》(自2003年9月1日起施行。
2.20《出版物市场管理规定》(自2003年9月1日起施行。
2.21《著作权行政投诉指南》(2004年4月28日颁布
2.22《互联网著作权行政保护办法》(自2005年5月30日起施行。
2.6
2.23《音像制品批发、零售、出租管理办法》(自2006年12月1日起施行。
2.24《最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定(自2004年1月7日起施行。
2.25《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2004年12月22日起施行。
2.26《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(自2005年10月18日起施行。
2.27《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二》(自2006年12月8日起施行。
2.28《世界版权公约》(中华人民共和国于1992年7月1日决定加入1971年修订的巴黎文本,同时声明根据本公约第五条之二的规定,享有本公约第五条之三、之四规定的权利。
本
公约于1992年10月30日在中国生效
2.29《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(自1887年12月公约正式生效,1992年10月15日在中国生效
2.30《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制公约》(1971年10月29日于日内瓦签订,1993年4月30日在中国生效
2.31《世界知识产权组织版权条约》(1996年12月20日在日内瓦通过,2007年6月9日在中国生效
2.32《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT(1996年12月20日在日内瓦通过,2007年6月9日在中国生效
3著作权非诉讼业务
3.1律师非诉讼著作权代理
律师著作权非诉讼业务主要包括代理委托人办理著作权登记、转让、许可使用等法律事务。
律师代理一般著作权登记的,可以通过指定的承担各类作品著作权登记和境外音像制品著作权合同认证登记的中国版权保护中心著作权登记部门,进行著作权及有关权利的登记权利人可将已登记的事项作为拥有权利的初步证明,在人民法院或著作权行政管理部门处理著作权纠纷案件时,登记证书可作为证据使用。
著作权登记的主要内容包括:
(1各类作品(计算机软件除外著作权登记;
(2出版境外音像制品合同登记;
(3著作权质押合同登记;
(4提供与各项登记有关的服务;
律师代理计算机软件著作权登记的,可以通过国家版权局认定的计算机软件著作权登记机构,中国版权保护中心软件著作权登记部进行登记。
按照《计算机软件保护条例》的规定,软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。
目前,软件著作权登记证书已经成为司法、科技、税收、金融、软件产品和软件企业认定等诸多领域广泛使用的知识产权证
明文件。
版权贸易中,律师可以代理完成以下事项:
3.2协助客户建立著作权管理制度
协助客户建立著作权管理制度作为律师非诉讼业务中的一项常规法律服务,主要是指律师为企业提供著作权相关法律法规的咨询,对作品著作权进行全面的权利检索与分析;审查与起草相关合同,并且协助当事人签订合同进行版权交易;加强客户的著作权行政维权意识,逐渐建立起一套较完善的著作权管理制度。
著作权转让合同是著作权人将著作权经济权利中某项权利转让给他人使用而与之订立的合同。
在合同有效期限内,该项经济权利转由受让人使用,著作权人失去了对该项权利的处置权,而受让人却拥有该项权利的处置权。
著作权转让合同应当包括以下内容:
(1作品的名称;
(2转让的权利种类、地域范围;
(3转让价金;
(4交付转让价金的日期和方式;
(5违约责任;
(6双方认为需要约定的其他内容。
著作权许可使用合同,是指著作权人与作品使用人之间,就著作权的部分权能,许可作品使用人使用,而著作权人取得报酬的协议。
著作权许可使用合同应当具备以下条款:
(1许可使用作品的方式。
使用的方式可以是一种,也可以多种。
(2许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。
如果未作约定,或约定不明,一旦发生纠纷,法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。
(3许可使用的范围、期间。
合同的有效期限不超过10年,合同期满可以续订。
(4付酬标准和办法。
(5违约责任。
(6双方认为需要约定的内容。
律师应当及时提醒客户在受到著作权侵权的情况下,除民事、刑事等诉讼救济途径以外,还能够通过著作权行政途径进行维权。
根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定,在侵权行为损害公共利益的情况下,经权利人投诉或知情人举报,或者经行政机关自行立案调查,行政机关将依法追究侵权人的行政责任。
投诉涉及的侵权行为应当是《中华人民共和国著作权法》第四十七条或者《计算机保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。
权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益,也可以向著作权行政管理部门投诉,由著作权行政管理部门进行审查判断。
律师应当提请客户企业注意,投诉应当自侵权行为发生之日起两年内向著作权行政管理部门提出。
权利人如果发现侵权复制品将从海关进出口,可以请求海关依照《中华人民共和国知识产权保护条例》采取相应的保护措施。
在网络环境下的著作权侵权,各级著作权行政管理部门也可以依据《互联网著作权行政保护办法》,对权利人采取相应的著作权行政保护措施。
4著作权诉讼事务法律服务
4.1代理原告提起著作权侵权民事诉讼
律师应该注意到,由于著作权包括人身权与财产权,而各项权利保护期有其特殊的法律规定,因此确定著作权是否处于保护期内是律师判断是否提起诉讼的第一步,也是决定是否可以启动诉讼的必要条件。
律师在确定被告之时,应当注意我国著作权保护的权利限制,主要包括:
(1为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
(2为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;
(3为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
(4报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播
放的除外;
(5报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;
(6为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;
(7国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
(8图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆
收藏的作品;
(9免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;
(10对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;
(11将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;
(12将已经发表的作品改成盲文出版。
(1法定许可制度,即以特定的方式使用已发表的作品,可以不经著作权人的同意,但应当向著作权人支付使用费,同时保护著作权人其他合法权利的制度。
(2强制许可制度,即在特定条件下,由著作权行政主管机关根据情况,将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项使用权人的制度。
律师可以就明确后的被告向法院提起诉讼。
需要提醒律师的是,著作权侵权行为,同时损害社会公共利益的,地方人民政府著作权行政管理部门,以上海为例,如上海市新闻出版局(上海市版权局,可以予以查处;对全国有重大影响的侵权行为,国务院著作权行政管理部门,如国家新闻出版署(国家版权局将进行查处。
(1在地域管辖上,律师可以根据案情分析结果,选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉。
侵权行为地包括行为地和结果地。
(2在级别管辖上,著作权案件作为知识产权案件,应当由中级以上人民法院,以及最高人民法院和高级人民法院批准的基层人民法院管辖。
以上海为例,可管辖的基层人民法院有浦东新区、黄浦区和杨浦区人民法院。
律师应当注意,著作权侵权案件,往往会与肖像权侵权案件、名誉权侵权案件等竞合,二者在案件管辖、事实认定、法律适用、赔偿依据等方面都存在差别,因此,在诉状撰写时一定要将诉由明确,并进行相应的诉讼准备。
依据我国相关法律规定,律师可以根据案件情况,提出以下诉讼请求
原告应当提供底稿、原件、著作权登记证书、相关部门或机构出具的合法证明等,作为享有著作权的证明。
(1直接损失的证明,即由于侵权行为导致原告的实际损失。
实际损失难以计算的,原告可以按照侵权人的违法所得要求给予赔偿。
(2间接损失的证明,即原告为了制止侵权行为所支付的合理开支。
(3法定赔偿,即原告的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定,则原告可要求人民法院根据侵权行为的情节,给予50万元以下的赔偿。
为了能够更好地维护当事人的合法权益,保证案件的顺利进行,并最大限度地保证所受损害得到弥补,律师可以在案件处理过程中,依法向人民法院提出诉前禁令与证据保全。
(1适用对象:
包括侵权人正在实施或者即将实施的侵权行为。
(2成立条件:
1.提起诉讼之前;
2.向人民法院提出申请;
3.提供相应的担保;
4.有证据证明;
5.如不及时制止,将会使权利人合法权益受到难以弥补的损失。
(3需要提醒律师的是,目前立法及实践中关于诉前禁令受理条件、处理程序及均无明确的规定,一般情况下,获准进行诉前禁令有一定难度。
同时,权利人申请有错误的,应当赔偿被申请人因诉前禁令所遭受的损失。
因此,诉前禁令也具有一定的风险性。
(1适用对象:
包括证据可能灭失或者以后难以取得的情况。
(2成立条件:
1.著作权人或者与著作权有关的权利人提出申请;
2.向人民法院提出申请;
3.提供相应的担保;
(3申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院将解除保全。
一般应对以下证据提出保全:
(1关于被告有侵权行为的证据。
(2关于被告获利情况的证据。
4.2代理被告参与著作权侵权民事诉讼
律师与被告进行交流,并在熟悉、分析初步材料后再次与被告进行充分的沟通,依据已经掌握的证据,以及法律法规及实践经验,初步判断被告是否存在侵权及可能要承担的法律责任。
律师应将初步判断的法律性质及后果告知被告,并再次与被告进行沟通;
律师应当根据案件沟通、分析、判断的结果,依据我国相关法律法的规定,提出应对方案。
(1不能提供原稿、原作;不能提供著作权登记证书;也不能提供相关部门或机构出具的合法证明等
(2已经超出著作权保护期限
(1证明被告系独立创作,其作品享有著作权;
(2证明被告的作品与原告的作品既不相同也不相似,未侵犯其著作权;
(3证明合理使用;
(4证明法定许可和强制许可
(1证明原告不存在损失;
(2证明原告提供的损失计算方式不正确、不合理;
(3证明原告要求的法定赔偿不合理
律师应当注意
法律对于出版、制作、出租等行为人规制了严格的合法来源举证责任。
上述行为人作为原告提起诉讼时,可作相应的“举证责任”抗辩。
(1复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。
(2出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。
4.3著作权权属纠纷
律师参与著作权权属纠纷,最为重要的是掌握法人作品、合作作品、职务作品、委托作品等概念及其相应的规定。
4.4著作权转让合同纠纷、著作权许可使用合同纠纷
(4交付转让价金的日期、方式和办法;(5违约责任;(6双方认为需要约定的其他内容。
师在实际业务中参考。
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