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近代法典化的成就
近代法典化的成就
在发达的西方法律体系里,一直存在着一股促进法典化的驱动力。
(注:
关于这股驱动力的最近观点,见A.Watson,“TwoTierLaw—ANew Approach to Law—Making, ”International andComparativeLawQuarterly,1978,pp.552ff.)这股驱动力并不总是强有力的,也不总有适当的方向;它也许还会遇到突如其来的抵抗。
这股驱动力可能来自官方或者民间;它可能是现实的,理想的,或者甚至是表面的。
所以,追究法典化所要求的环境条件,这或许没有什么非常的意义。
进一步讲,在西方传统里,就连什么可以看成是法典,也是众说纷纭。
在衡量什么是法典的尺度的一个极端,是公元前5世纪的《罗马十二表法》,它简明扼要,针对的范围也不是包罗万象的。
(注:
参见A.Watson,Romeofthe XII Tables (Princeton,PrincetonUniversityPress,1975).)那部法典里所包括的每一条款,显然必须再作特别说明,譬如说,针对单纯陈述事实的法律,要附加上新措施。
在这尺度的
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另一个极端,便是优士丁尼的《民法大全》,它实在庞大。
它删除了个别过时的条款,汇集有效的规章制度,就连CorpusJuriscanonici(《教会法大全》)也可以同样包括在这个范围之内。
这些可以恰当地归类为法典的法律资料汇编,在西班牙的法律发展进程中留下了斑斑痕迹。
因而,如果没有一个详细且基本的分类法,要查明过去时代里官方法典化成就的环境条件,那是不可能的。
(注:
参见J.Vanderlinden,LeconceptducodeenEuropeoccidentaleduXIII[e]auXIX[e]siecle:
essaidedéfinition(Brussels,UniversitéLibredeBruxelles,1967);S.A.Bayitch,“Codification in ModernTimes,”inCivilLawintheModern World,ed. A. N.Yiannopoulos(BatonRouge,LouisianaStateUniversityPress,1965),pp.161ff;F.H.Lawson,“ACommonLawlawyer LooksatCodification,”inManyLaws(Amsterdam,North—Holland,1977),I,43ff.)
然而,由于这些法典的相似性,针对近代西方法典编纂成就的环境条件作一番调查则是可能的。
此外所意味的“法典”基本上指一种成文的作品,它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范,作权威性的陈述,诸如整个私法,商法,或者刑法,以及整个刑事或民事诉讼法。
这样的法典是极其庞大的。
它们的问世有两层含义。
首先,既然这些法典是官方所需要的,那么,它们势必要取得相应的政治上的支持,或最少要取得政治上的允可。
因此,对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,并且当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。
从事实来看,到了近代法典编纂已经非常普及,这要么是由于颇不一样的政治条件有利于或至少允许编纂法典,要么是由于经常产生编纂法典所需要的政治条件,二者必居其一。
就较早的近代法典而论,我们可以观察到更大的政治参与。
其次,事实上所有的近代民法法系国家都是法典化的。
南非也许是个主要的例外,纵然大多数学者可能把它归类为某种“混合”体系。
但是在普通法国家里,法典化,尤其是私法的法典化
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相应说是罕见的。
无论是英国,爱尔兰,加拿大(魁北克民法除外),澳大利亚,新西兰,还是通常情形下的美国,其法律都不是法典化的。
不过,为英属印度也准备过一些法典,在美国,尤其是在以加利福尼亚州为突出代表的西部,也有法典存在。
在这方面,民法法系与普通法系之间的反差是如此强烈,以致于比较法学家们耗费了极大的精力来反驳那种认为,两个法系之间的差别便是前者是法典化的而后者不是法典化的谬论。
(注:
参阅Lawson,CommonLawyer,pp.47ff.)然而,假如说法典化是使民法法系区别于普通法系这样一种特征的话,那么,无论是就法律职业而言,还是就实体法,制度结构或者法律态度而言,在民法传统里肯定潜藏着某种有利于法典化的东西。
任何人都不能把偏爱法典的成就全然归功于政治因素,因为那么一来就将无法理喻那些因素为何在普通法传统的国家里没有达到同样的地步。
同样,与民法和普通法系相应的法典化抑或非法典化的区分程度,意味着有人能够将主导性的社会或经济条件当成决定性的因素排除掉,而法学家的社会或经济条件则可能不是如此。
从近代法典化成就中,可以推导出关于法律发展的四个补充性结论。
第一,成功的法典编纂决不是对某种感性需求简单的响应,照此说法,法律越复杂,找法越困难,简化法律的要求就越迫切,于是便编纂法典。
诚然,现存法律的复杂和浩繁一向是敦促编纂法典的一种强大的动力。
按照苏托尼乌斯(Suetonius)的说法, 朱利乌斯·凯撒(JuliusCaesar)曾设想一种方案“将民法压缩到固定的限度内,把庞杂和冗长的法律简化,收容到精确简要的几卷里。
”(注:
DivusIulius44.2.)优士丁尼曾以这样的见解作为他编纂《学说汇纂》的动机和理由,他认为“我们发觉我们全部的法规,好象是从罗马城建立以来,从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们,这所有
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的法规是如此的混乱,这种状态漫无边际,已经超出了人的能力范围。
”(注:
C. Deo Auctore,1.)1791年3月20日,AllgemeinesLandrechtfürdiePreussischenStaaten(《普鲁士民法典》)的公布规则宣称“全部法律将按照一定的条理层次,用民族语言来制定,用一种大众能理解的方式表达,以使于本国的任何居民,只要其自然能力经受过教育,那怕是只具有中等水平,自己便能阅读法律,弄懂法律,在将来的案件里尊重这些规定,他应当依照法律行事,并应接受法律的审判。
”(注:
参阅奥地利的费朗兹一世针对1811年的《奥地利民法典》所作的序言性说明,他认为法律应用采用某种可以理解的语言且按条理汇编。
)
不过,若说在欧洲大陆国家里找法困难,法律难懂的话,那么与英格兰比较,则是小巫见大巫。
在英格兰,法律不是系统化的,甚至在1765—1769年间布莱克斯通的《英格兰法律释义》问世之后,在那里不同的法院实施着普通法和衡平法,而同时某些地方习惯依然重要,并且大部分法律潜藏在无穷无尽的判例汇编里。
然而,英格兰的法律却不是法典化的,那里也从未有太多的法典化的机缘。
第二,用社会剧变或复杂性不能充分地说明“原创性”法典问题的原因,“原创性”法典即指那些无论是结构或内容都摆脱任何现存法典巢臼的新起草的法典。
劳森曾经争辩说“在那些刚刚经历一场革命,希望对它们的法律迅速地来一番完全彻底地改造的国家里,或者在那些过去曾遭受法律多样化之苦的国家里,或者在那些由于刚与新的领土合并突然发觉自己陷入多重法律困境中的国家里,或者在那些与受不同法律统治的联盟国家里,总会产生原创性法典。
如果某个国家的法律家们甘愿承受艰巨的困难,转化他们的法律所遇到的障碍,从新做起,这些因素中的一个或
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更多的因素肯定会发生作用。
”(注:
CommonLawyer,p.49.)在强调成功地起草和创作一部原创性法典的难度方面,劳森是正确的。
(注:
参阅Watson,“Two-TierLaw,”p.574.)可是他没有充分说明18世纪巴伐利亚几部法典的编纂理由,在他看来那些法典“太过时了而跟不上法典编纂运动。
”(注:
CommonLawyer,p.48n13.同见A.T.vonMehrenandJ.R.Gordley,CivilLawSystem,2nded.(Boston,Toronto,LittleBrown,1977),pp.59f.)事实上,巴伐利亚早在1750年就展开了法典编纂工作,它在1751年公布了刑法典, CodexiurisBavaricicriminalis;1753年公布了诉讼法典,Codex iurisBavaricijudicialis;1756年公布了私法典,Codex MaximilianeusBavaricuscivilis。
历史地讲,巴伐利亚这场法典编纂工作无疑属于整个运动的一个组成部分,它曾受到普鲁士积极主动的首创精神的激励。
此外,巴伐利亚民法典的篇章结构是彻头彻尾近代化了的。
总之,巴伐利亚的法典无论是否过时无关紧要,因为这些法典都是原创性的。
尽管如此,事实上劳森所假设的原创性法典诞生的任何因素,在那里却没有体现出什么重要性。
进一步讲,如果强调社会剧变是重要因素的话,那怎么解释独立革命或南北战争之后的美国为什么没有真正成功的法典编纂呢?
对于德国这样一个联邦国家来说,各州的权力并没有妨碍法典编纂工作,当它实施BürgerlichesGesetzbuch(《民法典》)之后,它仍然是一个联邦;还有另一些国家,特别是瑞士,它们有民法典但却是联邦国家。
此外还有一个拥有法典的联邦国家便是墨西哥,不过墨西哥的各州都有它们自己的民法典。
第三,在某具体国家内,有无法典问世,其原因不能归结于某个人的权力或说服力。
譬如说,拿破仑的精力和权力在《法国民法典》的颁布过程中无疑非常重要,然而早在法国大革命时期就已经有了将法律法典化的举动。
然而萨维尼凭借他的说服力,知
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识和政治权力, 主要还是依仗他于1814年首次发表的Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebungundRechtswissenschaft(《论当代立法及法理学的使命》),的确在极大的程度上延缓了德国民法典的起草工作,尽管如此,他也只不过是推迟了些而已。
在非民法国家,边沁不能推动英格兰迈上法典化,菲尔德(DavidDudleyField)也不能使人口稠密的美国东部法典化。
第四,甚至对民法国家来说,私法的系统化、法典化相对而言也是一个近代现象。
1756年巴伐利亚的私法典是最早编纂的一部法典。
较之普通法系,法典化作为一种现象与民法法系的联系比较紧密,无论以任何理由确定这项事实,该理由也需要加以解释。
法典编纂在民法法系取得成功,在普通法法系却相对地失败了,用法系内部一般性因素可作基本地解释。
(注:
法典化的局面是如此不同,它或许是由某位专制独裁者如土耳其的Ataturk,或由某个外来的征服者强制推行的,它也许是出于向某个没有深厚法律传统国家植入法律的动机。
)无论是过去或现在,被当成权威来继受的《民法大全》或其中某部分内容,一直是民法法系的特殊要素。
先撇开个别法律规范的继受不说,《民法大全》整体上或部分上被继受,对于法律制度产生了深刻的影响。
不过这一系列效果并不是瞬间或同时出现的。
这些效果蕴涵在对于法律的学术化和体系的强调之中,而不产生于对于法律的实践性和实效性的强调里。
罗马法统领着法学教育,优士丁尼的《法学阶梯》在法学教育中尤享殊荣,因为这部著作不仅是初学法律者的入门读物,同时还是使法律结构体系化的权威性工具。
当罗马法显然不能满足现时需要且值得注意的时候,属地法学著作出现了。
这些著作类别不同,范围不同。
但是优士丁尼的《法学阶梯》表明,可能采用某种综合的和有机的方式陈述出基本的法律规则,甚至可能陈述出一套复杂的法律制度。
这同样怂恿一种愿
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望,用一部著作来概括出某属地法的基本规则。
那么,尽管有所差别,这些属地法著作无论在篇幅上还是在体例上几乎都不可避免地仿效优士丁尼的《法学阶梯》。
优士丁尼《法学阶梯》在法学教育方面的作用使属地法学理论比其同时代其他法学论著更具有影响力。
此外,一个《民法大全》充当权威的民法法系,对于象启蒙运动这样强有力普遍的理性潮流的影响,比普通法系更开放些。
格劳秀斯的天才,使自然法思想极大地影响了私法。
启蒙运动确立的信念,使人相信法律可以建立在理性的基础上,这种理性的动机导致了法律变革,导致了理性与民法传统结盟,促成了官方编纂法典。
随着地方法学和自然法学著作的不断问世,民法传统更倾向接受法典化的观念。
优士丁尼的《法学阶梯》还表明,对于一个简明扼要的法律纲领来说,产生立法的效力是可能的。
不过民法传统里法典化的成就,至少法典采用形式方面的成就,尚待于属地法学理论的成熟。
法典化被当成是民法传统自然而然的产物,有两个方面的证词。
第一,除了基于民法传统本身的理由之外,再也没有任何其他解释能说明为什么在民法法系里法典化硕果累累,在普通法里却鲜为人知。
“绝大多数文明的现代社会里,许多都有将它们的法律法典化的感性需求。
我们可以说这是社会的一种周期性要求”——1855年,智利总统向国会提交的一份咨文一开始便如是说,他敦请国会通过智利民法典。
不过这些“绝大多数文明的现代社会”主要还是那些有民法传统的国家。
第二个证词是优士丁尼的《法学阶梯》或属地法学理论作为一方面,民法典方面的理论作为另一方面,在双方之间具有相似性。
只有以这些理论著作为参照,才能解释近代法典结构里许多奇妙的东西。
尤其是,近代的学者们声称,在民法法系里存在两个不同的“系别”,或在民法“体系”里有两个分支,一个从日尔曼法势力范围演变而来,另一个从拉丁,或更具体地说,由法国法演变而来。
这种区别最好
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从以前的民法传统,法学家对于这种传统的反应,以及自然法对于这种传统的浸透方面来解释。
1746年12月30日,巴伐利亚国王腓特烈大帝向他的大臣萨谬尔·康彻基(Samuel Cocceji)发布了一项内阁命令,其意旨是统一境内的法律并解决iuscommune(普通法)之间的冲突,这些动机促成了18世纪 50年代巴伐利亚三部法典的问世。
(注:
参见 Conrad,Rechtsgeschichte,Ⅱ,386f;Wieacker,Privatrechtsgeschichte,pp. 326f.所谓的为波希米亚世袭王国和其他领地而颁布的CodexFerdinandeo—Leopoldino—Josephino—Carolinus并不是一部法典,而是一部特许权,政令公告,法令或准法令资料汇编,它由J.J.Weingarten汇集,并于1720年出版。
)那时,巴伐利亚民法典,CodexMaximilianeusBavaricusCivilis只具有辅助性效力,原因是以前的成文法仍然生效。
这部法典以优士丁尼的《法学阶梯》为蓝本,共分成四编。
第一编有八章,内容包括自然法与正义,法的分类,与人的身份相应的权利与义务,家庭身份,父权,婚姻,监护以及奴役。
第二编有十一章,包括财产权利与义务总则,所有权,所有权取得,时效,占有,不动产抵押,地役权总则,相邻权,用益权,使用权以及为乡村居住者提供适当的服务等。
第三编是继承法内容,共十二章,最后一章是关于无遗嘱继承的内容。
第四编,计有十八章,依次是合意的一般规定,不动产契约,拍卖契约,先买权,租赁,永久租权,合伙,委任契约,个人保证的口头契约,书面契约,无名契约,准契约,清偿,债务解除的其他形式,不道德行为及其义务的发生,诽谤与损害(iniuria)以及采邑法等。
该法典的内容与优士丁尼的《法学阶梯》非常相仿,不过它也采用了如此众多的属地法学著作所确立的体例,程序法和刑法的内容都不在其中。
实体法规则仍然体现出了罗马法的伟大影响。
不过,在法律适用当中,自然法的影响更为独特和显著,务实的德国人在其法律判决中,经常是以理性作为
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判断标准的。
普鲁士的法典编纂几乎经历了一个世纪才告完成,从中可以洞察出自然法不断增长的影响。
(注:
见Conrad,Rechtsgeschichte,Ⅱ,387ff;Wieacker,Privatrechtsgeschichte,pp.327ff;Tarello,Ideologie,pp.252ff,290ff,312ff.)十八世纪初叶,勃兰登堡的疆域星罗棋布,实行的是各种复杂且不统一的法律。
腓特烈·威廉(FrederickWilliam)登基后,在1713年6月21日第156号敕令,以及1714年6月18日向哈雷法学院发布的内阁命令中,表明了他急切地希望将这些法律统一起来。
在统一纲领中将充分地考虑“合逻辑的理性”,自然法学家克里斯琴·托马西乌斯(ChristianThomasius)将指导此项工程。
托马西乌斯根本上持反对意见,该计划因而搁浅。
由于腓特烈大帝(Frederickthe Great)的倡导,此项工作再度进行,腓特烈大帝是位启蒙运动的哲学家,深受伏尔泰和孟德斯鸠的影响。
腓特烈把他的首相康彻基(Cocceji)当作自己的合作者,康彻基通常被认为是ususmodernus(近代习惯法)学者,同时还是位资深的自然法学家。
譬如,他的博士论文是自然法方面的专著,1744年他出版的Grotiusillustratus(《格劳秀斯评述》),内容包括许多杰出的注释家,特别是其父对于《战争与和平法》的注释,并且还有十二篇介绍性论文。
1746年12月30日腓特烈大帝向康彻基发布内阁命令,正式要求他以自然理性以及各属地的宪章为基础,将法律合理化和明确化。
此处,不仅强调了自然法本身,并且还强调了用自然法约束地方私法,即地方私法不得背离自然法。
对待自然法的这种态度,好象重回到了托马西乌斯和格劳秀斯时代;尽管孟德斯鸠对腓特烈的影响更直接些。
这项规划就是所谓的“DasProjectdesCorpusJurisFredericiani,d.h.S.M.inderVernunft undLandesverfassungen gegründetesLandrecht,worindasR@①mische
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RechtineinenatürlicheOrdnungundrichtiges Systema nachdenendreyenObjectisjuvisgebracht(CorpusJurisFredericiani工程,即,以理性和属地宪章为基础,统一国王陛下的属地法,在这项工程中,将按照法律的三个目标用罗马法建立起一种自然的秩序和合理的制度)”这项规划曾于1749—1757年间在哈雷出版。
它简直就是按照优士丁尼《法学阶梯》的体例编排起来的iuscommune(普通法)。
由于“七年战争”,此项规划从未付诸实施。
1779年,在卡默(C.vonCarmer),苏亚雷茨(G.Suarez),和克莱因(E.F.Klein)的影响下,又兴起了法典化运动,这三位皆是自然法方面的饱学之士。
1780年4月14日,内阁就普鲁士境内的普通法,AllgemeinesLandrecht,发布了一项命令,要求立法委员会而不是法官完全彻底地,毫不犹豫地贯彻自然法。
1789年,法律草案公布了,公布同时还向“具有理性的法学家”,甚至德国其他地区,普鲁士政府部门以及王国的各阶层悬赏,征集完善该草案的建议。
苏亚雷茨在1787年至1790年间,仔细审阅了许多来自学者和公众的建议,最后定稿为AllgemeinesLandrechtfürdiePreussischenStaaten(《普鲁士普通法》),于1789至1792年间公布。
由于政治上的阻碍,这部法典直到1794年才开始生效。
其效力在原普鲁士境内一直维持到1900年1月1日,1814年它还被传入威斯特伐利亚境内,那时该地区并入了普鲁士,不过它不曾在新莱茵兰生效过。
这与其说是编纂民法典,还不如说是弘扬自然法。
把法律尊奉为一种教化更强调说明了这一事实。
历史的自然法再度浮现,它似乎在最细微未节之处也能作出公正具体的判决,这是一种重归克里斯琴·沃尔弗(ChristianWolff)时代的态度。
这部法典包罗了一切法律,刑法,公法,商法和私法。
其主要内容由自然法思想演变而来,大部分来自沃尔弗,最终来自普芬道夫。
第一编是总则性的导言和其它八章,包括人及其与权利的关系,财产及其
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与权利的关系,因交易产生的权利,意思表示,契约,因不法行为产生的权利与义务,监护,占有和所有权,以及一个与“一般条款”有同等效力的所谓的“一般真理”。
(注:
见A. B. Schwarz,“ZurEntsehungdesmodernenPandektensystems,”ZSS42(1921):
605;Tarello,Ideologie,pp.316ff.)接着的是物法,亦即个人的财产权利。
所有的条款都按体系化方法编排,依次是所有权取得的直接或间接方法,其中包括债法;因死亡而取得所有权,及继承法;所有权的保留和丧失;共有权,以及不动产和动产的权利等。
(注:
参阅Wieacker,Privatrechtsgeschichte,p.332.)第二编是“婚姻”或“家庭关系”,基本内容分别是确立家庭成员的权利,即家庭法,家庭财产法,亲属法;与国家各阶层有关的法律;国家与其公民之间的权利和义务,即宪法和行政法。
《普通法》显示出法律文化的某一顶峰。
不过基于种种复杂的原因,它保留了下来,但却无直接的承袭者。
第一,它非常深刻地扎根于普鲁士和启蒙时代的专制主义土壤中。
它庞杂的细节因而阻碍了它不易被其他地方仿效。
第二,它所采用的近代德语语法局限了它只能在德语地区产生效果。
(注:
1798—1799年在巴黎曾出现过出自不同译者之手的法文译本:
Codegénéralpourlesétatsprussiens(Imprimeriede laRépublique)。
在更早些时候,甚至还出现过腓特烈大帝的Project的法文译本,该译本未注明出版地点和时间,由A.A.deC.翻译;1761年在爱丁堡由无名氏又将该法文本转译成英文。
)第三,1804年的《法国民法典》建构在非常不同的原则之上,这决定了它必然获得异乎寻常的成就。
一部分原因是它非常简炼且比较抽象,因而受某一时间和地点的束缚较少;部分原因是它仿照了从罗马法演变而来的体例,因而更能广泛地被民法国家普遍地接受;部分原因是拿破仑的胜利将它强加给了许多欧洲国家;部分原因是法国享有的经久不衰的威望。
此外还有1811年的奥地利法典,它也掉过头来
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以优士丁尼的《法学阶梯》为模式建造。
《民法大全》的影响不再那么轻易地被驱散了。
第四,在民法传统里一贯享有威力的法学家们对于Allgemeineslandrecht也是怨声载道,抱怨它琐碎,抱怨它狭隘,限制了法官和法学家的创造性。
萨维尼将它称为“从形式到内容都猥亵的东西”,较近的有沃尔弗根·库恩凯尔,他称其为“一个反理性知识的恶魔”。
(注:
SavignytoArnim,1816,inA.Stoll,F.C. vonSavigny(Berlin,Heymann,1929),Ⅱ,no. 319;Kunkel reviewofWieacker,Privatrechtsgeschichte,1sted.,ZSS71(1954):
534·比较而言,Wieacker高度称赞法典编纂:
Privatrechtsgeschichte,pp.
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