完善无固定期限劳动合同的探讨学位论文.docx

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完善无固定期限劳动合同的探讨学位论文

Abstract

Non-fixedtermlaborcontractisanimportanttypeoflaborcontractinChina,itisveryimportanttopromoteeconomicdevelopment.But,atpresent，ourcountry'snon-fixedtermlaborcontractsysteminthelegislationstillexistmanydefectsinstance,forexample，ourcountry'snon-fixedtermlaborcontract,thereisinsufficientwiththeconditionsofcontractandliftingofconditions,manyemployersandworkersmisunderstandwiththetypeoflaborcontract,therearemanymistakesinpractice,inaddition，non-fixedtermlaborcontractfailedtoconsiderthestatusofthelaborforce,leadingtonon-fixedlaborcontractsystemcannotreachitsfullpotential.Tothis,bythenon-fixedtermlaborcontractoftheUnitedStates，FranceandGermany,andadescriptionofthelegislativemodelEnlightenment,finally,findingsomespecificsuggestionstoimprovementChinesenon-fixedafixedtermlaborcontractsystem.

Keywords:

non-fixedtermlaborcontract；non-fixedtermlaborcontract；Tripartitemechanism

完善无固定期限劳动合同的探讨

无固定期限劳动合同问题是我国《劳动合同法》出台后讨论颇为激烈的一个问题，其对稳定劳动关系、降低失业率，确保社会安定繁荣起到了积极的效果。

但是，在社会生活和实践中，由于无固定劳动合同本身存在的不足，导致很多人对无固定期限劳动合同的认识存在很多误区，所以需进一步完善无固定期限劳动合同，使无固定期限劳动合同发挥其最大作用。

一、完善无固定期限劳动合同的重要性

无固定劳动合同是劳动合同的一种重要形式，它对稳定劳动关系、保护劳动者合法权益和促进经济的发展具有重要意义。

完善我国现行无固定期限劳动合同是非常必要的。

（一）完善无固定期限劳动合同有利于稳定劳动关系

许多国家为了稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置，特别注重与劳动者签订无固定期限劳动合同。

我国设立无固定期限劳动合同制度主要是为了避免某些企业只与职工签订短期劳动合同，用完职工的“黄金年龄”即予辞退而面临再就业问题和实现劳动者与用人单位双赢。

无固定期限劳动合同把在同一单位连续工作一定年限以上,作为劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同的必备条件之一。

这种稳定的劳动关系把劳动者的前期贡献和后期职业保障与用人单位紧密联系起来,解除了劳动者的后顾之忧,不用担心自己的职业“黄金年龄”过后会被单位踢开而面临再就业问题，又把用人单位发展的好坏直接与劳动者的利益联系起来,劳动者更容易产生归属感和认同感,充分发挥自己的积极性和创造力,推动单位更好的发展。

无固定期限劳动合同制度为劳资双方创造了一个稳定的劳动环境。

（二）完善无固定期限劳动合同有利于促进经济发展

从社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善具有保障社会政治经济秩序稳定的价值。

通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保护劳动者的合法权益,充分发挥劳动者的主观能动性,促进用人单位与劳动者建立和谐稳定的劳动关系，减少劳资纠纷,降低社会成本，维护社会政治经济秩序的稳定。

特别是中国加入WTO后，要与国际经济接轨，在这样的背景下，无固定期限劳动合同使企业建立更完善的用人制度，在世界竞争上能站稳脚跟。

良性的经济秩序一方面要求经济的发展是一致连续的，各种主体的作用形成正面最大的合力，另一方面要求经济发展不能中断，各种主体之间不能产生纠纷。

从这个意义上来看，无固定期限劳动合同制度的建议和完善则具有保障经济秩序良好运行的价值，一方面通过规范劳动者和用人单位的权利和义务关系，保护劳动者的合法权益，充分发挥其主观能动性稳定和谐的劳动经济秩序，另一方面又可以减少纠纷，不至于因仲裁或者诉讼而中断劳动关系，进而破坏经济秩序的稳定增大社会成本，导致整个社会财富的减少。

无固定期限劳动合同对维护社会政治经济秩序稳定，促进社会主义经济的发展，构建和谐的劳动关系和社会人际关系具有十分重要的价值和功能，这是其他任何制度不可替代的。

二、我国关于无固定期限劳动合同存在的缺陷

（一）我国无固定期限劳动合同订立条件和解除条件不明确

1．无固定期限劳动合同签订的条件不明确

《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同签订的条件主要有三种情形：

一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

另外，还有一种特殊的情形是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

在实践中签订无固定期限劳动合同中会遇到很多问题：

一是连续的含义及其计算不明确。

关于无固定期限合同的规定中两个连续，其中一个是连续工作满十年的连续，另一个是连续订立两次的连续，条文中并没有明确说明何为连续，如果在中间断开一定的时间是否为不连续，是否可以以此不适用或规避法律的规定，另外，断开多长时间为不连续。

二是十年的计算以及十年的长度问题。

有的人认为，连续工作满十年，劳动者可以要求签订无固定期限合同是新的规定，因此应当自实施之日起开始执行，十年的计算也应当如此；另外，在先后不同单位中的年限能否合并计算问题也不明确。

十年长度的规定也是延续了劳动法的规定，显得过长，与合同期限的其他规定不相适应。

当双方劳动合同到期时，劳动者已经在同一单位连续工作十年以上，但此时用有单位并不与劳动者签订劳动合同，双方形成事实上的劳动关系。

针对这一情况，可否认定用人单位同意续延劳动合同条文中并没有明确规定。

三是两次固定期限合同后的适用问题。

这是无固定期限合同中争议较大的问题，从《劳动合同法》第14条规定看，劳动者适用该规定需要具备两个条件：

首先订立两次固定期限合同，且劳动者没有第39条和第40条第一、二项规定的情形，并且是续订两次固定合同的，才能选择要求签订无固定期限劳动合同。

而续订合同由哪一方决定续订，是劳动者要求续订即可满足续订条件，还是用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足条文中也没有明确说明。

如果用人单位在两次固定期限合同后不同意续订，是否导致该条款的无效，这一规定的不明确导致了很大的混乱。

另外，仅在次数上加以限制，而不同时在固定期限的长度上进行限制，也将很难有效地遏制合同的短期化，甚至有可能将导致合同期限更短。

四是视为订立无固定期限合同的规定存在操作上的难题，劳动合同法规定，超过一年未订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。

这个规定确实有利于遏制事实劳动关系，但在执行上存在一些困惑，具体由谁来视为，如果劳动者视为，而用人单位不视为应当如何处理，另外一旦劳动者提出视为，其将面临的失业风险有可能使其放弃这一要求，这都使得这一规定在实践中难以操作。

2．无固定期限劳动合同的解除条件不明确

按照我国现行的法律制度，无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种，可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。

《劳动合同法》第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

无固定期限合同本是对劳动者与单位建立长期劳动关系，保护劳动者在黄金年龄后能有一定稳定劳动关系的制度。

如上所述，那么额外支付一个月工资显然很容易引起歧义，究竟是提前通知即可解除、还是加经济补偿甚至是经济补偿之外再额外支付一个月工资才能解除无固定期限合同，这容易使人产生歧义。

我国《劳动法》第24—32条对劳动合同的解除做出了规定，但对解除条件的列举性立法方式不能涵盖现实中的各种具体情形《劳动法》和《劳动合同法》都没有针对

有固定期限与无固定期限劳动合同分别加以规定，由此产生了一些问题。

比如对有固定期限劳动合同，劳动者只须提前30天预告解除，无须任何理由。

而根据固定期限劳动合同规定劳动者有义务按合同约定的期限履行劳动合同，从而使劳动者对固定期限劳动合同的任意解除与合同效力制度出现矛盾。

（二）用人单位和劳动者对我国无固定期限劳动合同存在误区

《劳动合同法》从起草到颁布的过程中，无固定期限合同就一直是争议焦点。

不少用人单位不愿意订立无固定期限劳动合同，认为一旦订了就要对劳动者长期，终身负责，不利于企业的创新发展；有的劳动者，认为一旦和用人单位签订了无固定期限劳动合同就等于得到了“终身制正式工”的地位，从此可以高枕无忧了，这完全是一种误解。

1．用人单位视无固定期限劳动合同为“包袱”

实践中很多用人单位认为无固定期限劳动合同一旦签订，劳动关系就固定化了，为无固定期限劳动合同是“包袱”，用人单位都尽量避免与劳动者签订无固定期限的劳动合同，一是怕签订无固定期限劳动合同导致能进不能出，劳动关系凝固化，二是担心工龄较长的劳动者会出现惰性，增加企业的成本。

其实，这是对无固定期限的劳动合同的一种误读，用人单位偏重于与劳动者签订短期劳动合同的原因主要是当前劳动力市场仍然是供过于求，用人单位通常认为签订短期劳动合同可以促进劳动者的工作积极性，劳动者常常会为了续签合同而加倍努力工作，另外，有些用人单位还通过签订短期劳动合同来规避其应对劳动者承担的一些义务。

无固定期限劳动合同就是劳动合同主体双方没有约定合同期限的合同，其他的地方和固定期限劳动合同一样，没任何特殊的待遇。

如遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可以裁员的状况下，仍然和固定期限劳动合同一样可以需要解除的就得解除，需要裁员的就得裁员，不是签了无固定期限劳动合同就是终身了，企业就得养着了。

另外，固定期限劳动合同终止后有一个补偿，但是无固定期限劳动合同终止后没有补偿，这对企业来说是降低成本，立法希望引导企业签订无固定期限劳动合同，因为这种合同从长期来看对企业和员工都是有价值的，都是有利的。

按照我国现行的法律制度，无固定期限劳动合同作为不同合同形态的一种，可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。

所有这些都说明，并不是一旦签订了无固定期限的劳动合同就是进了保险箱，高枕无忧了。

而用人单位为了逃避与劳动者签订无固定期限的劳动合同不惜付出沉重代价规避法律的做法更是没有必要。

2.劳动者认为无固定期限劳动合同就是“终身制”、“铁饭碗”

相对于用人单位对无固定期限劳动合同存在的理解误区，很多劳动者也同样存在理解上的误区，他们把无固定期限劳动合同看成是“铁饭碗”、“终身制”，更有甚者认为一旦和用人单位签订了无固定期限劳动合同就等于是得到了计划经济时代的“终身制正式工”的地位，从此就可以高枕无忧了，这是一种对法律的误读。

无固定期限劳动合同并不是“终身制”、“铁饭碗”，只是双方没有约定合同终止期限的合同，它实际上是有条件的终身雇用制度，在劳动者符合法定就业年龄、有劳动能力、没有严重过错、企业没有严重经营困难的情况下，无固定期限劳动合同可以保证劳动者与企业的劳动关系长期稳定，直至其退出劳动就业领域。

但这种合同仍然可以解除，企业仍然能够行使解雇权利，只是要依法解除。

劳动者在劳动关系持续过程中仍可能面对种种企业依法解除劳动合同的潜在风险，所以劳动者应认真遵守用人单位的各项规章制度，努力掌握劳动技能，同时通过不断学习提高自身工作素质和就业能力，与用人单位共同成长、发展。

（三）无固定期限劳动合同未充分考量劳动力市场的现状

在我国现实生活中劳动合同短期化的问题很突出，损害了劳动者的权益，但无固定期限劳动合同条款似乎有矫枉过正之嫌，最终可能导致用人单位面对负责劳动者生老病死的局面。

我国连续发生的几起用人单位大规模辞退员工，进行结构性裁员的事件，甚至珠三角数千家制造企业濒临倒闭或计划迁移，大量工人面临失业等事件其深层次的原因就是由于在被强制性安排劳方生老病死的情况下，潜在的劳动力成本，管理成本的急剧上升已经超过资方的心理预期，资方作为一个理性经纪人只是做出了一个理性反应。

无固定期限劳动合同使企业用工机制僵化，新旧员工的更替变的缓慢，这必然减少新的求职者进入劳动市场的机会。

所以，对于应届毕业生来说，就业竞争会更加激烈，在合法用工会导致企业成本增高的情况下，企业首选方案就是减少对对高校毕业生的招收量，招聘程序会越来越严格，对毕业生的资质要求会越来越高，就业门槛的不断提高使求职者在目前本就严峻的就业形势下争取一份工作显得更加不易。

这也有可能造成人才资源的浪费，不利于社会的充分就业，使许多求职者怀才不遇。

（四）我国无固定期限劳动合同未引入三方机制

三方机制是国际上解决劳动争议的普遍手段，三方是指政府、工会和企业，在发达国家，以三方协商为主要形式的社会对话。

三方机制是劳动立法的发展趋势，也是我国政府部门努力推进的目标，但是在现实经济社会环境中存在很多现实问题。

现阶段三方协调机制不完善，缺乏国内立法制度规范，实际操作和进一步推广的力度还不够。

主要体现在：

其一，建制进度缓慢、质量不高，特别是在外商投资和民营企业中。

其二，机制操作效率低下、层次不高。

很多地方没有把三方机制看作解决劳动争议的有效手段来看，政府部门的协调能力不够，甚至互相推诿，使得其不堪重负、效果也不好。

其三，运行的障碍甚巨、困难较大。

很多地方劳动部门在处理劳资问题时，会遇到有关各方的阻力，要求把重点放在企业和投资者的保护上，使得三方机制的运行不是在平等协商和对话的前提和基础上。

三方机制引入我国无固定期限劳动合同中，有利于提供解决劳动关系矛盾的法定对话机制，避免暴力维权、矿难事故的频发，缓解劳资矛盾，更好地维护劳动者权益，确立一个健康和谐的劳动关系秩序。

我国劳动争议案件正逐年递增，其中集体劳动争议案件数量增长较大，且多集中在经济较发达地区，劳动争议案件调解空间不断缩小，而作为缓解劳资矛盾的有效手段，协调劳动关系政府、工会和资方的三方机制有望引入无固定期限劳动合同制度。

三、国外无固定期限劳动合同立法模式及其对我国的启示

（一）美国关于无固定期限劳动合同立法模式

美国的无固定期限劳动合同已经历一百余年，其经验和完善的制度值得我们思考和借鉴。

在适用范围上，美国的无固定期限劳动合同是一种普遍的制度，使用于所有的劳动者。

无固定期限劳动合同与劳动力市场密切联系，是用工的主要形式们也是劳动合同的常态。

在雇佣保护方面，美国的劳动力市场完全是开放，虽然主张无固定期限劳动合同但是合同可以自由解除，因此基本上仍是雇佣自由的模式。

美国将无固定期限劳动合同理解为解除法律的条件外，当事人可以随时以解除或者终止的方式消灭该合同的效力的一种合同。

美国劳动合同判例法的主流观点迄今仍然坚持“意愿规则”，即雇主可以在任何时间，以任何理由甚至无理由终止劳动合同。

自20世纪70年代起，部分州法院开始改弦更张，对雇主的解约权进行限制，要求雇主不得以恶意、不诚信或违反公共政策等方式终止劳动合同。

这种限制多是从反歧视等视角出发，可以说是一种从宽的限制。

美国对任意解除无固定劳动合同的限制主要为：

第一，联邦、各州及各地方政府的公务员；第二，为保障越战退伍军人的权益，联邦法特别规定他们在退伍后可返回原工作单位继续服务，而在复职后一年内，除非基于正当理由，否则雇主不得将其辞退；第三，在有工会组织存在的私营企业，有工会会员身份的员工，在这些协约的有效存续期间内，除非是基于正当理由，否则雇主不得任意加以解雇；第四，在60年代及70年代所特别指定的某些联邦公益性劳工法中，如1964年《民权法案》第七章，1967年《就业年龄歧视法》均明确规定不得因种族，肤色，性别，年龄，伤残，等不同在就业上有歧视待遇，雇主不得任意将其解雇；第五，某些教育职业是采取任期制，如大学资深教授等，在任职届满前，除非有正当理由，雇主亦不得任意辞退受雇者。

（二）法国关于无固定期限劳动合同立法模式

法国是大陆法系国家中劳动合同立法较为全面的国家，其劳动合同立法经历了一个由规范较弱、对劳动者利益保护较少到加强对劳动关系的规范、注重对劳动者权益保护的历史过程。

劳动合同期限被认为是劳动法中一项重要的，也是最基本的内容，是调整劳动关系的重要手段。

法国在1910年公布的《劳动法典》中，将雇佣合同单独成篇，开始推行无固定期限劳动合同，第121-5条明确提出了无固定期是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。

劳动法律规范在无特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。

固定期限劳动合同只能适用于下列情况之下：

一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。

同时，法律对固定期限劳动合同的适用还有很多限制。

如第122-1-2条明确限定，固定期限劳动合同只能续订一次，续订期限加上原合同期限一般不得超过18个月。

雇主不得在同一岗位上连续与某一雇员订立定期劳动合同，如需要续订定期劳动合同，必须等待前一合同期限的三分之一时间过后才能订立：

定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的，即转为无固定期限劳动合同关系。

（三）德国关于无固定期限劳动合同立法模式

德国《雇主法》坚持无固定期限的劳动关系,固定期限的劳动关系属于例外情况,需有特殊理由。

根据2001年1月1日生效的德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定,只有在有实际理由时才能订立有固定期限的劳动合同。

如果固定期限合同到期后,雇主在明知的情况下仍任劳动关系持续下去,该劳动关系即转为无固定期限。

德国1985年制定的就业促进法规定,定期劳动合同的期限为18个月以下,在1996年的修正中将期限改为2年以下,在合同履行结束后,可以续签三次以下的定期劳动合同。

随着德国劳动力市场的变化,为促进就业,德国于2003年末对《解雇限制法》和《非全日制和固定期限劳动合同法》进行了大量的修改包括：

定期劳动合同的期限最长可在4年以下,对于多次签订定期劳动合同的次数也逐渐放开。

（四）国外无固定期限劳动合同的立法模式对我国的启示

上述国家和地区均把无固定期限劳动合同作为劳动合同的主导形式,并在法律中明确限制了定期劳动合同适用范围及适用规则,解雇保护及灵活性。

借鉴以上国家处理劳动关系的有效做法，能充分发挥无固定期限劳动合同制度的作用，完善我国无固定期限劳动合同制度立法的需要。

美国的无固定期限劳动合同制度具有相当弹性，在生产技术或运营情况有变更时，劳资双方均可灵活运用调整，尤其在中小型企业，由于雇主与雇员个人关系较密切，而每位雇员的个人表现往往会影响整个企业的正常运营，若雇主无法任意将无效率或不需要的员工辞退，反而会产生营运不良的影响。

还有对某些上层经理性或管理性的所谓机要性受雇者而言，由于雇主对其评估往往必须有相当主观性，而其对雇主又需要特别的忠诚义务，一次，对这种劳资关系，以雇佣自有原则来规范为宜。

但是也应该注意到，美国的无固定期限劳动合同制度是建立在劳动力市场完全开放的基础上，这个基础极具美国特色。

美国拥有世界上最开放的劳动力市场，传统的“自由”、“自治”观念深入人心，信奉“雇佣自由和解雇自由”。

尽管美国的价值判断标准尤其合理性，其与市场经济高度契合的特点也为事件证明取得了巨大的成功。

但我们应该清楚的认识到，我国的劳动力市场虽然也逐步实现了市场化，但是市场化程度并不高，如果照搬美国的现行制度，可能会拔苗助长，现实中雇主利用解雇权的情形也会发生。

所以我们要在发展具有中国特色的基础上借鉴美国具有弹性的无固定期限劳动合同制度。

法国《劳动法典》和德国的《雇主法》都把无固定期限劳动合同作为企业用工的主导形式，把无固定期限的劳动合同作为主要的用工形式，法律应对此种劳动合同进行更加详细的规范。

我国经济文化水平相对落后，劳动者教育程度普遍不高，工会也缺乏相对的谈判能力，因而对我国无固定期限劳动合同的推广应该采用硬性规定，这种做法值得引起我国立法者的思考并在劳动合同立法中借鉴。

欧洲在推行无固定期限劳动合同的方式上，无论是立法思路还是立法技术都有值得我们借鉴的地方。

欧洲国家普遍将无固定期限劳动合同作为常态，而在固定期限劳动合同的适用上做了严格的限制。

在法国和德国，对固定期限劳动合同的适用情形直接予以限制，两国还对固定期限劳动合同的最长期限、续签次数、向无固定期限劳动合同的转化机制、对无固定期限劳动合同的解雇保护机制作了规定、两国通过对无固定期限劳动合同的强制性规定，使得无固定期限劳动合同的劳动保护作用的作用及对经济的推进作用表现明显。

四、完善我国无固定期限劳动合同制度的建议

（一）完善无固定期限劳动合同订立条件和解除条件

1.完善无固定期限劳动合同订立条件

立法应当明确《劳动合同法》第14条第二款第三项的规定,取消“续订”二字,明确规定连续订立两次固定期限合同的,只要劳动者提出订立无固定期限合同,用人单位就应当签订。

如此规定,有利于减少不必要的争议和困惑,符合其他市场经济国家和地区的一般做法,使法律的规定能够得以落实。

明确“连续”和“十年”的计算，针对目前有些用人单位利用中断时间和签订次数以规避“连续”的做法，应当参考台湾地区立法的原则，在立法上明确劳动者在同一用人单位工作超过一年，如果在一年内间断用工的视为连续用工。

以此堵塞用人单位规避法律的漏洞。

十年如何计算也是实践中较现实的问题，《劳动合同法实施条例》对此的规定比较恰当，即劳动者服从用人单位安排在公司发生合并、分立等情况下的工作时间应当累计计算。

另外，十年的期限过长，在无固定期限合同实施一段时间后，在条件较成熟的情况下，应当适当将这一期限予以缩短。

《劳动法》第20条第2款对无固定期限劳动合同规定的限定条件，我们不难发现，我国无固定期限劳动合同立法对无固定期限劳动合同的签订设置了过高的门槛，限定得过死，人为地将这一本来很平常的劳动合同形式特殊化了。

我们应该对无固定期限合同在签订的程序上和定期合同一致，用人单位与劳动者对合同内容协商一致后签订。

2.完善无固定期限劳动合同解除条件

笔者认为应对劳动合同的解除情形采用列举加概括的立法方式，并区分有固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同规定不同的解除条件。

对于有