社会危害性与刑事违法性的关系新论.docx
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社会危害性与刑事违法性的关系新论
社会危害性与刑事违法性的关系新论
内容摘要:
社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的矛盾关系。
在理想的、应然的层面,社会危害性与刑事违法性是统一的。
但是在现实层面,社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对一致的,在现实的立法与司法中,或多或少会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。
笔者在坚持通说基本观点基础上,提出应通过在立法与司法两个过程运用“应罚”与“可罚”之社会危害性观念,于承认实然的社会危害性与刑事违法性对立与冲突关系的前提下,努力追求二者的相互统一的理想状态。
关键词:
社会危害性;刑事违法性;矛盾关系
一、通说及其所包含的基本命题
我国刑法理论通说认为,社会危害性与刑事违法性是统一的。
一定的社会危害性是犯罪的本质属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础,刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。
行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提,社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性,刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。
概括地说,社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。
值得注意的是,该通说是以我国刑法体系的特色理论为底蕴的。
第一、我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念。
形式的犯罪概念就是指仅从法律特征上给犯罪下定义,而不揭示为什么将该行为规定为犯罪,犯罪的实质概念即仅从犯罪的实质特征亦即立法者为何将该行为规定为犯罪来给犯罪下定义,而不列举犯罪的法律特征。
我国的犯罪概念则是从这两方面相统一的角度下定义的。
第二、我国刑法学体系是以社会危害性为中心的。
在我国的刑法学体系中,犯罪的社会危害性不仅是犯罪论的,而且是整个刑法学体系的基石,有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。
换言之,社会危害性对于刑事立法、刑事司法乃至于刑事执法均有重要意义。
第三、我国刑法学体系中的犯罪论是主客观相统一的犯罪论。
通说认为犯罪行为、社会危害性、犯罪构成都是主客观相统一的。
如果可以用一句话来概括,那就是我国刑法理论的特色在于“以社会危害性为中心的统一论(形式与实质、主观与客观、事实与价值等范畴)”。
在这种特色理论的支撑下,也就形成了与西方大陆法系刑法理论不同的一些基本命题。
其一、犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准。
凡符合犯罪构成的就成立犯罪,凡不符合犯罪构成的,就不成立犯罪,这与大陆法系中的“犯罪构成符合性”只是犯罪成立的条件之一的见解显然不同。
其二、犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志,犯罪构成各要件从不同角度说明社会危害性。
因此犯罪的“刑事违法性”就与“符合犯罪构成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者说意义上是等同的。
因此我国刑法理论的“违法性”与大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的“违法性”观点也不相同。
其三、刑事责任是犯罪的法律后果,这与大陆法系刑法理论中的犯罪成立条件之一的“责任”(有责性)的主张也是有区别的。
其四、犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化,因此“犯罪概念是划分罪与非罪界限的总标准”,犯罪构成是认定犯罪的具体标准或称之为犯罪成立的规格、尺度。
由于在我国刑法理论中的一些基本范畴,诸如犯罪概念、犯罪构成、刑责事任、刑事违法性等都是以社会危害性为中心而展开的,社会危害性是始终贯穿在这些基本范畴中的一条主线,因此对社会危害性与刑事违法性二者关系的界定就无法脱离上述的基本命题。
而理论界将二者的关系作为一个“问题”来研究,无论如何都不能不触动这些基本命题,此正所谓“牵一发动全身”。
二、批判者对通说的质疑及其“出路”的探寻
关于社会危害性与刑事违法性的关系,在新刑法颁布之前并没有引起理论界的特别关注,但是新刑法中增加了罪刑法定原则的规定之后,上述通说受到不同角度的质疑和批判,许多学者认为社会危害性与罪刑法定原则存在着巨大的冲突和紧张关系。
但这些批判不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标,而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的,即通过对我国刑法特色理论和一些基本命题的批判,而达到一种釜底抽薪的效果。
(一)、对“社会危害性”概念的批判
李海东博士批判我国刑法通说中的社会危害性是一种有名无实的概念:
即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能,社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性,社会危害性的实质内容被形式违法性架空。
换句话说,传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性,形式是第二性,内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”,即形式违法性决定社会危害性之有无。
同时他又认为在传统刑法理论中,“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性……,如果要处罚一个行为,它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为它是犯罪的本质,在需要情况下是可以决定规范形式的。
”换言之, “社会危害性”在定罪中起着超法律规范的根据,成为突破罪刑法定的东西。
即“内容决定形式”或者说“内容可以超越形式。
”
将两段论述结合起来,无疑他认为我国刑法理论存在着两个弊端:
第一,形式决定内容的认定,使得内容完全依赖于形式;第二,内容决定形式的观点导致内容可以超越形式。
然而,究竟是传统刑法理论本身的矛盾,还是批判者陷入了他所批判的“典型的似是而非的诡辩”呢?
认真分析李海东先生的上述批判,可以发现一个相当有趣的问题,即如果分开看,他的每一个批判都相当尖锐而且十分精辟,可谓直点要穴,让人不得不心悦诚服地认同,可是合起来思考又让人无法接受,因为两段论述无疑表达出这样的意思:
传统刑法理论的缺陷“即是此,又非此”。
问题出在哪儿?
我们不仅向李海东博士“提问”,同时也自我“提问”。
我们对该问题的考察留待后文论述。
(二)、对“社会危害性中心论”的批判
对社会危害性中心论的批判首先是建立在上面提及的对社会危害性本身所具有的缺陷基础上的,陈兴良教授认为社会危害性的缺陷有三:
第一,它是一个超规范的概念,其依据是李海东提出的第二种批判。
第二,社会危害性不具有实体性,是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西,其依据是李海东提出的第一种批判。
第三,社会危害性概念不是刑法专属性的概念。
鉴于社会危害性的三大缺陷,陈兴良先生主张用规范性、实体性、专属性的“法益”(法益侵害)概念代替社会危害性概念。
其次,陈兴良教授认为犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念,而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念,这种概念是与法律虚无主义在一起的。
故刑法上的犯罪概念应恪守犯罪的形式概念。
再次,他认为从刑事法治的角度看,人治与法治的区别不在于有无法律,“两者的区分仅仅在于:
当实质的合理性与形式的合理性发生冲突的情况下,是选择实质合理性还是形式合理性。
因此,法治是以形式理性为载体的。
只有这种形式理性才能保障公民个人的自由。
”[11]故此他认为从体现刑事法治、实现人权保障和一般公正的需要出发,在形式合理性与实质的合理性发生冲突的情况下,应当选择前者而不是后者。
基于以上理由,陈兴良教授提出应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域,并用法益或法益侵害代替社会危害性以避免堕入形式法学的泥潭。
这样“在确立刑法中的犯罪概念的时候,应当以刑事违法性为出发点,将刑事违法性作为犯罪的唯一特征。
”[12]对于这种观点,与受批判的“社会危害性中心论”相比较,笔者称之为“截断的社会危害性论”:
即社会危害性只能存在于刑法学之前的犯罪学领域,如陈兴良教授认为以社会危害性为实质内容的犯罪概念是犯罪学上的犯罪概念,因此,社会危害性不应规定于刑法中,也不得以社会危害性对刑法典进行注释,更不能以其来影响刑事司法。
社会危害性对刑法的意义被严格地限定于 “以犯罪学的犯罪概念及其演变,通过刑事政策对立法产生影响”。
这样,社会危害性就被拦腰截断。
既然社会危害性不存在于刑法学中,那么在刑法学中“社会危害性与刑事违法性的关系”问题也就成了“皮之不存,毛将焉附”,它自然被消解了。
(三)、对新刑法第13条展开的批判
新刑法第13条规定:
“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
”有学者认为,新刑法第13条中使用了“危害社会”字样,突出了社会危害性,并用“危害不大”强调了社会危害性程度对罪与非罪的决定意义。
这反映了修订后的刑法所规定的犯罪定义中,存在社会危害性标准,同时该条又使用了“依照法律……”字眼,明文确立了规范标准,于是在这一定义中同时使用了互相冲突排斥的两个标准来界定犯罪,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,使犯罪这个基本定义乃至于整个刑法典的科学性大打折扣。
并认为“依照法律应受刑罚处罚的”字眼完全可以把但书所规定的内容包含进去,故但书之规定乃纯属于画蛇添足之败笔。
社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性,这不利于体现罪刑法定,并且社会危害性是罪刑法定的对立面,是类推的前提。
[13]从该论者的论述中,其逻辑结论必然是取消刑法13条中的“危害社会”、“危害不大”的规定,而坚持犯罪的形式定义。
(四)、对我国犯罪构成理论的批判
有学者认为我国传统刑法理论中“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据”,但“长期的刑事司法实践也有力地表明,将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法,不仅在理论上不合理,而且在实践中也根本行不通”,因此才出现新刑法第13条体现出的罪刑法定原则下的规范标准与作为类推适用前提的社会危害性标准的冲突,并认为但书的规定反映了犯罪构成符合性不能完成定罪功能的现实情况下,不得不以社会危害性判断标准来收缩犯罪圈,因此将这一规定称为“狗尾续貂的无奈之举”。
[14]
也有学者认为我国犯罪构成体系最大的弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。
即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论,而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上,构成要件的标准便全无用场,这时再无任何有效的科学方法可供遵循,于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。
而大陆法系在构成要件符合性之后还有具体的违法性有责性判断,因而在认识方法上的严密性和完整性也就显而易见了。
[15]
还有学者对我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪成立理论进行了系统的比较,认为与大陆法系犯罪论的层次性、开放性、逻辑清晰性、以及与诉讼程序的直接关联性相比,我国的犯罪构成理论具有直线性、平面性、封闭性、逻辑的混乱性,与定罪诉讼程序的无涉性。
[16]
总之,学者们从我国的犯罪概念、犯罪的本质特征(社会危害性)、犯罪构成,以及法学研究的方法论上进行了广泛而深入的批判,而且这些批判相互交织在一起,互相支持,很难截然分开。
在批判的同时,批判者向我们提供了“出路”的方案:
第一步,将社会危害性逐出刑法学领域;第二步,在刑法中规定犯罪的形式定义,坚持形式合理性;第三步,对我国的犯罪构成进行欧陆法系式的改造。
总之,他们以迂回曲折的方法,从不同角度巧妙地对关于社会危害性与刑事违法性关系的通说发起挑战。
三、笔者的立场:
坚持通说基本观点基础上的进一步深化与发展
上文中,笔者对通说的批判者的见解进行了简要的概括,尽管还有许多类似的批判性的文章因篇幅有限没有被提及,但也足够让人感到尖锐批判的热浪。
甚至可以说对以社会危害性为中心的批判已成为时下刑法学研究中的一种潮流。
学术贵在争鸣,学术研究不大适合“沉默是最有力的反抗”定律。
面对强大的批判浪潮,通说阵营中也零星地出现了一些辩护声。
在笔者看来,辩护者尽管揭露了批判者在行文中自觉不自觉地所犯的一些偷梁换柱的论证方式上的缺陷[17],或在某些用语上的过激,但对批判者所提出的问题多少有点避其锋芒的感觉,显得底气不足。
毕竟批判者对传统理论的质疑并非空穴来风,并非完全是一种虚妄的指责。
而且学术争鸣不同于街头争吵的逻辑:
不能仅凭对方的错误与缺点来证明自己主张的完美无缺。
事实上,别人的错误不等于自己就绝对正确。
对辩护者而言,应当正视批判者所提出的我国传统刑法理论所存在的诸多问题,对批判者而言,也不能因为我国传统刑法理论与司法实践中存在着问题,就非要照搬大陆法系的刑法理论不可。
至少在笔者看来,我国的刑法理论,恐怕不能按批判者所主张的“价值的颠覆”的立场予以重构,我们也不赞同少数辩护者所持的回避问题、固步自封的立场。
笔者的立场是既要认识到自身的缺陷同时也不能妄自菲薄,要在坚持我国传统刑法理论特色基础上,以西方刑法理论为参照系,吸收其合理精神,对我国刑法理论进行深化,坚持一种对我国刑法理论的“价值重估”的立场。
可以说这种立场是一种矛盾的立场。
在我们看来刑法理论是个性与共性的矛盾体,任何国家的刑法理论都是为解决本国特有的现实问题而建立起来的,否认这一点就无法说明为什么可将刑法理论分为英美刑法、欧陆刑法。
而欧陆刑法中法国刑法体系显然不同于德日刑法体系,德日刑法的许多观念和制度也并非大一统的,比如日本刑法倾向于客观主义,德国刑法倾向于主观主义。
因而我们就不应当说中国刑法理论非要采取大陆法系中的一切概念、范畴和体系,以保持形式上的统一。
事实上,大陆法系的各种理论、概念、范畴、体系,也并非从始至终都是如此,而是经过筛选、创造的漫长历程,并且许多概念、观念也是因时代的需要而几经浮沉,时而被遗忘,时而被强调。
可谓三十年河东,三十年河西。
事实上无法用一个抽象的判断来为某个概念、理论、观念盖棺定论。
而理论一旦建立并生根,它就具有一种自我复制、繁衍的能力,这反过来又是产生特定问题的源泉之一。
尽管我们好像可以自由地走任何一条路,比如无视问题的存在而继续原地踏步,或者是抛弃原有的基本理论,全盘移植大陆法系的刑法理论,但这只是逻辑上的可能,事实上,只要我们开始选择了某条路,比如我国刑法理论中的社会危害性理论,那么将不得不去解决属于这条路中的特定问题,而不是将历史的选择推倒重来,当然我们仍然拥有自由和创造性的空间,但已经被特定化了。
[18]这种状态,若借用卢梭的名言来说就是“人生而自由,却无时不在枷锁中”。
当然刑法学研究之基本立场仅仅是一个宏观的研究方向之问题,方向之正确并不能自然得出理论体系、制度本身的正确。
方向不能代替具体的复杂的问题之研究。
正是在这种意义上,才有胡适先生的“少谈点主义,多研究些问题”的说法。
四、对社会危害性与刑事违法性关系的初步思考和结论
笔者认为关于社会危害性与刑事违法性的关系,应当从两个层面上讲,第一个层面是理想的、应然层面。
在这一层面,社会危害性与刑事违法性是统一的,即一定的社会危害性是犯罪的基本属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础,刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现,行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提,社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性的,刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。
在这个层面上我们与我国刑法理论通说的见解是一致的。
第二个层面是现实层面,即社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对统一关系,在现实的立法与司法中,或多或少会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。
在这个层面上我们与批判者的观点有相似的看法。
将两方面结合起来,我们认为社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的辨证关系、矛盾关系。
理论研究以及司法制度与技术的探索,其使命就在于当二者出现对立、冲突之时予以合理选择或者予以理论上的弥补。
刑法理论与刑事司法制度与技术的存在的必要性也就在于从实然之对立与冲突下,追求理想之统一的永无止境的过程中提供理论上和技术、制度上的支持。
如果有一天刑事违法性与社会危害性达到了一种绝然的统一关系,那么刑法学及其司法制度、司法技术也就失去存在的根基。
坦率地说,笔者以承认现实之问题为前提,但在终极目的上仍然坚持传统刑法理论的基本立场,并坚持我国刑法理论的特色:
“以社会危害性为中心的统一论”。
当然对此有必要进行新的论证。
(一)、对以社会危害性为中心的“对立统一”的坚持。
关于所谓的主客观相统一、形式与内容的有机统一、辨证统一,我们在传统刑法理论中也经常看见这些字眼,但是他们所说的“统一”是一种否认对立、冲突,否认“统一”需要一个过程,一个中介,因此这是一种静止的、平面的,无中介的、无对立的绝对的“统一”。
所以李海东博士一针见血地指出这些“辨证统一”在方法论上是对刑法规范科学的基本背离,在其思维的形式逻辑上是典型的似是而非的诡辩。
并认为这除了显示刑法学者的理论思辨能力,对司法实践毫无意义,还给行政与法外介入大开方便之门。
比如对社会危害性的论证结构是:
“犯罪为什么可罚?
因为它具有社会危害性;为什么这个行为具有社会危害性?
因为它主观如何,客观如何——也就是只具有形式的违法性(在我们的刑法理论中构成要件该当性与违法性是一回事);为什么这个行为是具备构成要件(违法)的?
因为它具有社会危害性,(于是)开始‘辨证’循环”。
[19]笔者也是相当认同他对传统刑法理论的这个批判,但有一点要指出的是,将传统理论所使用的“辨证统一”、“有机统一”这些抽象的、形式的字眼视为辩证法本身并加以批判这是不公正的。
这无疑是将婴儿连同洗澡水一起泼掉。
我们仍然坚持一种马克思主义辩证法的研究方法。
当然我们也要时刻警惕以辩证法之名行诡辩论之实。
不能犯恩格斯常批判的错误:
将黑格尔的全部精神遗产(辩证法)异化为一种到处可以套用的刻板公式,把辩证法异化为一种不过是可以用来在缺乏思想和实证知识的时候及时搪塞一下的语汇语录。
[20]比如在犯罪概念的实质化与形式化之争中,辩护者就认为犯罪的形式概念与实质概念之间,社会危害性与罪刑法定原则之间是“有机统一”的,不存在矛盾冲突。
[21]对该说法,我们显然不能认同,用一个很浅显的道理即可反驳:
既然不存在矛盾、冲突,那么在立法中选择任何法律规定方式都是无关紧要的,又何必站出来维护呢?
不过尽管我们承认二者之间存在矛盾、冲突,对这个前提与批判者的认识具有一致性,但这并不意味着我们必然也支持批判者的结论,即同意将社会危害性逐出刑法学,坚持形式的犯罪概念。
“统一”离不开“对立”的前提,没有“对立”、“冲突”,谈“统一”也就毫无意义。
综观前文所列举的对传统理论的批判可以发现一个基本的立足点:
即以现实中的冲突、对立的事实来批驳传统理论所持的“统一说”的虚妄。
比如批判者认为,既然犯罪构成是犯罪的唯一法律标准,那为什么还在刑法13条中规定一个社会危害性不大,不认为是犯罪的但书。
再如批判者认为既然犯罪的本质特征(社会危害性)与刑事违法性是有机统一关系,那么定罪就只能是一种“贴标签”的流水化作业。
的确,传统刑法理论中所理解的形式与实质相统一,主观与客观相统一的理解带有片面性、抽象性、绝对性。
实际上在我们看来,“统一”并非一种绝对静止的、平面的统一,而是一种在对立、冲突前提之下的动态的、过程性的、有中介的统一。
[22]并非眉毛胡子一把抓才叫“统一”。
可以这样说,近现代科学知识的繁荣和深化就是建立在对古代的那种统一混沌的百科全书式的哲学知识进行林奈[23]式的分类的结果。
或者说是对混沌的顿悟的大一统的知识体系进行一种生物式“解剖”。
生物学家对有机体使用的工具是手术刀,而科学家对知识使用的工具是“逻辑”。
逻辑是知识生产的内在操作系统,被学者频繁使用的“理性”、“合理性”的核心涵义就是“逻辑的可证性”。
逻辑就是一种理性的思维的操作方式。
这正如幅科所说的那样,
19世纪初开始的知识的纪律化,使知识成为学科。
科学化问题就是一个他所说的“知识的纪律警察特有的问题:
分类问题、等级化问题、领域问题”。
[24]逻辑不考虑所谓心灵和言语与现实的一致性,它如同所有专门化的能力一样,必须进行抽象、简化,以使复杂的、混沌一体的事物变得可以理解、把握。
而二元性是最基本、最简单的也是人类应用最广泛的理解形式,我们的思维长期以来都和“真假”、“善恶”、“主观客观”、“心物”、“现象本质”及“形式内容”等二元格式纠缠在一起。
[25]尽管这些理性的思维方式让人生厌并受到后现代主义的激烈批判,但只要我们仍然在理性思维,而不是退回到原始的直觉混沌地把握事物的思维方式,我们就无法避免使用它。
“在所有研究中都可以看到古老的经院主义的形式和质料二元论。
如果不是有了这种区分,所有认识活动都会处于未经表达的经验之中并且无法清楚地表达出来。
”当然我们也不能忘记“逻辑是一种为文明思想必须具备的人类批判精神服务的工具,但是它本身是不够的”。
我们不能无意识的夸大逻辑的力量,“逻辑并不泛滥淹没辩证法的河床”。
[26]恰如美国大法官霍姆斯所言:
法律的生命始终不是逻辑,而是经验。
[27]
事实上,如果我们将形式违法性与实质的违法性进行区分并分步判断,其认定结果就是排除了只有社会危害性或者只有形式违法性两种情况下的“形式”与“实质”同时具备的“统一”结果。
这个“统一”并非自然性的存在,而是以形式与实质二元对立为前提,是经过立法者与法官的两次判断的过程而得出来的,其实从这个意义上讲,张明楷教授所提倡的“实质的解释论”[28]准确地说是以“形式的解释论为前提的实质解释论”:
即实质的犯罪论并不意味着可以将刑法没有明文规定的行为解释为犯罪。
[29]这仍然是一种形式与实质对立统一的解释论。
如果我们没有忘记“统一”必须以“对立”为前提,那么坚持传统刑法理论所称的“我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念”的命题也是合理的。
从而“犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准”的命题也可得以坚持。
[30]
在澄清了“统一”的真实语义的情况下,笔者认为我国刑法中规定形式与实质相统一的犯罪概念是科学的。
在此基础上,犯罪的概念也应当具有指导立法和指导司法的观念引导作用。
说“犯罪概念是区分罪与非罪总的标准”的命题也是可以成立的,而且与大陆法系通过犯罪构成符合性、违法性、有责性三个范畴分步进行并最终达到“统一”的犯罪论体系相比,就不是有没有事实判断与价值判断、形式违法性与实质违法性、形式要件与实质要件、客观与主观判断的问题,而是一个怎样进行的问题。
即大陆法系是通过构成要件符合性、违法性、有责性三个范畴分步进行的并最终达到“统一”,我们的犯罪论体系则是将上述对立要素在犯罪构成的内部进行二元的划分并分步判断以达到“统一”。
从总的犯罪论体系来看,二者都是主客观相统一、形式与实质相统一的,由于大陆法系中违法性包含有实质违法性(超法规的)[31]判断,有责性包含有主观的责任主义思想,因此大陆法系的实质违法性相当于我国刑法理论中的客观的社会危害性,有责性相当于社会危害性中的人身危害性。
因此,在笔者看来,大陆法系关于犯罪的定义——即犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为——能否被视为纯形式的定义[32]都是值得怀疑的。
我们倾向于认为该定义也是一个形式与实质相统一的定义。
正是在这一意义上,有西方学者认为刑法与其它法律相比是更具有共性的法律。
[33]尽管因为思维方式的不同,各国刑法的体系仿佛千差万别,所使用的概念与范畴之间的划分五花八门,但对于“犯罪的本质”的把握上,对于“什么是犯罪”的认定结果上更具有一致性。
如果我们非要以刑法理论的概念、范畴、体系上的差别来抽象地断定某个国家的刑法体系不科学,显然是没有把握住刑法精神的内在一致性。
那样的话,要么会犯传统理论曾经持有的一些偏见,比如将西方刑法理论中的主观主义、客观主义视为主观归罪、客观归罪,并得出我国的“主客相统一”的刑法体系才是唯一科学的;要么对我国的刑法理论全盘否定,无限向往“彼岸”的宏伟精美之理论体系,似乎从此就不用我们劳心劳力的讨论研究,把别人的东西搬过来即可万事大吉了。
(二)、社会危害性中心
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