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关于侵占罪中拒不退还或交出问题的探讨

关于侵占罪中“拒不退还或交出”问题的探讨

　　刑法第270条第1、2款规定：

“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”、“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。

由此可见，“拒不退还”或“拒不交出”，是刑法第270条对侵占罪规定的一个情节要件。

对于拒不退还或交出，刑法理论中通行认为，是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有人要求其退还或交出时，仍不予退还或交出。

①仅此而已，此外并未见有学者做过更进一步深入的探讨。

笔者认为，从便利司法的要求看，上述见解并不能满足司法实践中科学认定侵占罪的需要。

因此，本文拟对有关侵占罪中拒不退还或交出的以下问题进行探析。

　　一、拒不退还或交出意思的表示

　　刑法第270条要求行为人在将数额较大的他人财物非法占为己有后，必须是拒不退还或交出，才能构成侵占罪。

因此，行为人必须有拒不退还或交出的意思表示。

这样，就存在以下两个问题：

　　拒不退还或交出意思的表示方式

　　所谓拒不退还或交出意思的表示方式，就是行为人以什么方式来表达其拒不退还或交出的意思。

详言之，是否要求行为人必须明确表示？

在明确表示时，是否以直接的方式表示其拒不退还或交出的意思？

让我们先来了解一下判例的态度。

在现行刑法实施前曾有这样两个类推侵占罪的案例。

案例一：

1987年2月，被告人马某经人介绍，与来沪经商的广东饶平县饶兴蛇皮加工厂港商代理人郭某认识。

同年8月29日，马某与郭某自上海市来到广州市。

次日上午，郭某去深圳办事，将密码手提箱一只交给马某保管。

马某在郭某去深圳后，撬开手提箱，窃取郭某在上海市的银行存折两个，合计存款万元，现金270元，以及私人用章等财物。

随后，马某携带手提箱回到上海，先后三次从银行支取郭某的存款万元，再次前往广州挥霍。

9月下旬，马某返回上海后，又先后五次将郭某的存款余额及利息合计万元全部从银行支取，继续挥霍。

郭某返回广州后，发现马某去向不明，即赶赴上海，经查银行存款，已被马某取走，即向公安机关报案。

同年10月19日，公安机关找到马某，追回赃款万元。

案例二：

一位年过六旬的妇女在买西瓜后将一拎包遗忘在瓜摊上，帮卖西瓜的鲁某不听摊主的规劝，拿了拎包翻看，发现包内除两本书外，还有大量现金、金饰。

早已觊觎的朱某凑上去，两人一起到堆放西瓜的小亭内翻看拎包，发现包内竟有价值达2万余元的财物，鲁、朱二人忙将拎包隐匿，当遗忘人来摊前询问朱是否见该拎包时，朱答称没有。

之后，鲁、朱二人将拎包内的钱物瓜分。

案例一中行为人仅以取款挥霍及逃避行为表示了拒绝退还或交出的意思，而未用任何语言表示；案例二中行为人则以语言表示了拒绝退还或交出的意思，但并非以直接了当的方式表示。

以上两个案例是经最高人民法院审核而类推定侵占罪的颇为典型的案例。

这表明，司法机关或判例中认为拒不退还或交出的意思表示方式并无任何限制，无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出。

笔者认为，这种见解基本上符合现行刑法第270条所作的拒不退还或交出规定的精神。

因为，无论行为人是否以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，只要通过一定的语言或动作在客观上足以认定其具有拒不退还或交出的意思时，就表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定，在客观上又确实剥夺了他人对财物的所有权时，就可以认为其行为属于侵占行为，从而有可能构成侵占罪。

否则有的行为人因为以语言直接明确地表示了拒不退还或交出的意思构成了侵占罪，有的行为人则因为没有明确表示拒不退还或交出的意思就不论以侵占罪，显然这样做违背了刑法面前人人平等的原则。

再者如果要求行为人只有以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思才构成犯罪的话，那么行为人为了逃避法律制裁，就会尽量不以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，这样无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，结果只能是对任何侵占犯罪行为都无法追究刑事责任。

当然，单纯考察拒不退还或交出意思的表示方式并不能就认定行为具备了拒不退还或交出这一要件。

要认定行为是否具备这一要件，还需要对下面的一些问题进行探讨。

　　拒不退还或交出意思表示的对象

　　即行为人向什么人表示了拒不退还或交出的意思，才应认为构成了侵占罪？

有的学者认为表示的对象应为“财产的托管人”①；有的学者认为表示的对象应为“财物的所有人”②；有的学者认为表示的对象应为“财产所有权人或有关权利人”③，等等。

笔者认为，行为人向财物所有人或占有人表示了拒绝退还或交出的意思，当然就构成了侵占罪。

问题是，行为人向财物所有人或占有人之外的人员或机关表示其拒不退还或交出的意思，是否也可以成立侵占罪？

不唯刑法理论界有学者对此予以肯定，而且有的判例中也表示出了具有同样倾向性的见解。

判例的这种倾向性体现在我国湖南省首例侵占他人遗忘物一案中。

1997年10月19日晚某公司业务员丁某和朋友分乘两辆的士前往歌厅唱歌。

下车时，将一个装有13万多元现金及其他物品的背包遗忘在的士内。

当丁某发现背包遗失时，慌忙于当晚11时30分到当地派出所报案，但他无法说清出租车的车牌号码和司机的相貌特征。

后民警找到载丁某等人的另外一辆的士司机。

该司机告诉民警丁某遗忘背包的的士车牌号是湘AX3144.民警立即查明该车司机叫阎某。

在10月20日凌晨4时，当民警在一宾馆门前将阎某抓获，问其是否拾到丁某的背包时，阎某矢口否认，说“没看见包，没一点印象”，也不承认自己回过家。

当晚，民警在阎某的住所电视机柜里发现了丁某装有13万元的背包。

阎某经检察机关提起公诉，被法院依刑法第270条的规定判处有期徒刑2年，并处罚金5000元。

此案中被告人阎某拒不退还或交出意思表示的对象为公安机关。

笔者赞同不应将行为人表示拒不退还或交出意思的对象仅限于财物所有人或占有人，但是对所有人或占有人以外的人员或机关的范围必须予以一定的限制，即该人员或机关只能是基于财物所有人或占有人的委托代向行为人要求退还或交出行为人占有的所有人或占有人的财物的人员或机关，而不能是其他无关的人员。

因为，即使行为人向其他无关人员表示了拒不退还或交出所有人或占有人的财物，并不能必然推定行为人会在所有人或占有人的要求下拒绝退还或交出财物，即并不能绝对推定行为人的行为已经构成了犯罪。

只要在所有人或占有人或其委托的人员和机关的要求下，行为人退还或交出了非法占有的财物，就不应以犯罪论处。

　　二、拒不退还或交出的对象

　　行为人拒不退还或交出的对象是否必须为原物？

详言之，是否包括原物的使用价值或价值已经降低时的损失补偿？

在原物已不能退还或交出时，拒不对所有人或占有人进行赔偿的，是否构成侵占罪？

对于这些问题，刑法既无明确规定，目前刑法理论界也无人进行探讨。

笔者认为，不应将行为人拒不退还或交出的对象限于原物，上述所说的损失补偿也应包括

　　在内。

因为，虽然从表面上看，刑法之所以把侵占他人财物的行为规定为犯罪予以惩治是为了保护他人的财物所有权，但从本质上看，其实是为了保护他人对财物所体现的使用价值和价值所拥有的占有、使用、收益和处分的权利。

以此理解，行为人拒不退还或交出的对象当然不应限于原物。

如果仅限于原物的话，就可能为犯罪分子提供了一个既非法占有他人财物又逃避刑罚惩治的绝好机会，这样造成的结果就是对侵占罪的惩治不力。

　　此外，还有一个问题值得研究，即在原物仍为行为人实际占有的情况下，行为人虽拒不退还或交出原物，但愿意对所有人或占有人作等价补偿，能否视为构成了侵占罪？

笔者认为，对于侵占罪中行为人主观上非法占为自己所有的目的，不应仅理解为是将原物非法占为自己所有，还应理解为实质上是将原物所体现的使用价值或价值非法占为自己所有。

因此，对于这种情况，不应认为行为人具有非法占为自己所有的目的，从而不应认为其拒不退还或交出原物的行为就构成了侵占罪。

对于所有人或占有人同意接受等价补偿时，应作此理解，即使对于所有人或占有人不同意接受等价补偿而执意要回原物的，也不应追究行为人侵占罪的刑事责任，而应依民事纠纷处理。

当然对于行为人虽愿意进行补偿，但是拒绝作等价补偿，数额较大的，也可以依侵占罪处理。

　　三、客观上无能力退还的情况

　　行为人在将自己持有的他人之物处分掉之后，虽然主观上愿意对所有人或占有人进行补偿，但在客观上既不可能返还原物，也根本不能对所有人或占有人进行补偿时，能否视为拒不退还或交出而以侵占罪论处？

笔者认为，对此不可一概而论。

应将其分为四种情形分别处理：

　　第一，行为人在非法处分他人财物时，如果客观上有进行补偿的能力，主观上有补偿的愿望，那么由于不能认为其具有非法占有的目的，因而即使其非法处分了他人财物，也不能以侵占罪处理。

　　第二，行为人在非法处分他人财物时，如果客观上虽有进行补偿的能力，但主观上却无补偿的愿望即具有非法占有的目的，那么在非法处分他人财物后客观上已无进行补偿的能力的情况下，即使其主观上具有补偿的愿望，也应以侵占罪论处。

　　第三，行为人在非法处分他人财物时，如果在客观上既无进行补偿的能力，在主观上也无补偿的愿望即具有非法占有的目的，那么即使在所有人或占有人要求其返还原物或进行补偿时，行为人有补偿的愿望，也应该以侵占罪论处。

　　第四，在行为人非法处分他人财物时，如果在客观上虽无进行补偿的能力，但在主观上有将来进行补偿的愿望，那么在所有人或占有人要求其返还原物或进行补偿时，即使其客观上不能进行补偿，也不应以侵占罪论处。

　　四、拒不退还或交出要件何时具备的认定问题

　　拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件。

那么，这一要件和侵占罪中的非法占为己有行为要件是一种什么样的关系呢？

笔者认为，两者之间是一种并列的关系，该要件具有独立存在的意义。

因为，如果立法者不是把它规定为与非法占为己有行为要件并存的要件的话，那么该要件存在的意义就只不过是能够表明行为人非法占有的目的，但是由于这种目的在非法占为己有行为要件中已经足以体现，立法者能作出如此明显的纯属多余的规定吗？

显然不会，而是另有意图，即立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的是在于缩小打击面，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。

这一立法意图也可以从与刑法第271条对职务侵占罪的相关规定中看得出来。

该条规定的职务侵占罪与刑法第270条规定的侵占罪同属于侵占犯罪的范畴，为什么将拒不退还或交出规定为侵占罪的要件，而不将其也规定为职务侵占罪的要件呢？

无非是表明立法者认为，两者比较来看，一般而言，普通侵占行为中的多数行为客观危害不是很严重，行为人的主观恶性不是很大，既为了有效地打击严重的侵占行为，也为了在客观上给行为人造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。

但是，在肯定拒不退还或交出是侵占罪构成中的一个独立的要件之后，仍然存在着一个问题，即是否行为人一向财物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人员作出拒不退还或交出的表示，其行为就已经构成了侵占罪呢？

换言之，对于侵占罪中拒不退还或交出的要件的具备有没有一个时间上的最后限制呢？

这一点从立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪一个独立的构成要件的意图上就可以得到肯定的结论，对此刑法理论界也有一致的看法，即认为须为最终不退还或不交出。

但是，对于何为最终不退还或不交出？

刑法理论界则有不同的看法：

　　第一种观点认为，在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出①。

　　第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出②。

　　第三种观点认为，在二审终审以前仍不返还的，为最终不退还或交出③。

　　第四种观点认为，侵占罪的诉讼形式既可以是公诉，也可以是自诉。

自诉形式的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在第一审判决以前；公诉形式的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉之前④。

　　笔者认为，立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪的一个独立构成要件的立法意图是好的，但给司法实践留下了难以操作的困难。

这一困难就在于如何确定在什么情况下行为人拒不退还或交出才构成犯罪，这主要是合理确定拒不退还或交出的最后时间问题。

从以上观点的严重分歧就可知道这一工作是何等的不容易！

从立法的可操作性上讲，笔者认为刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪的一个构成要件确是一个败笔。

但在目前的情况下，尚须在司法实践中认真执行刑法的规定。

这就要合理地确定拒不退还或交出的最后时间限制。

对于上述几种确定拒不退还或交出最后时间限制的观点，笔者不敢苟同。

因为这几种观点虽然充分考虑到侵占罪独具的特点而具有一定的合理性，但存在着对侵占行为人过于宽纵，以及易造成浪费大量司法资源、削弱司法权威的弊端。

笔者认为，既然刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪构成的一个要件，同时又将侵占罪规定为“告诉才处理”的犯罪，那么，综合考虑刑法的这种规定及其立法意图，并避免上述几种观点缺陷的几种情况，应当说还是把拒不退还或交出的最后时间限制界定为行为人在财物的所有人或占有人最终告诉之前仍然拒不退还或交出这一点上是比较合理的。

但是这样做对于那些不需要侦查而由财物的所有人或占有人直接向人民法院控告的侵占案件来说固然是合理的，而对于那些需要由公安机关专门侦查才能破获的侵占案件来说就不是很妥当。

因为，一方面，这样做就无疑抹煞了拒不退还或交出作为侵占罪构成的一个独立要件的意义或作用，它在这些案件中的意义或作用与非法占为己有的行为要件完全相同，同时也否定了立法者规定该要件的立法意图；另一方面，这样做对于这些案件中的行为人来说是不太公平的。

对于那些不需要侦查的侵占案件中的行为人来说单纯表示出非法占有的意图还不足以构成犯罪，而是不管在财物的所有人或占有人控告之

　　前行为人表示了多少次拒不退还或交出的意思，但只要最终退还或交出了非法占有的财物，就不作为犯罪追究刑事责任，而对于那些需要侦查的侵占案件中的行为人却只要一表示出非法占有的意思就作为犯罪追究刑事责任，即使在财物的所有人或占有人向公安机关告诉之后公安人员将行为人查获之时主动退还财物的也不能例外，这显然是对行为人过于苛刻了。

因此，为了避免这种弊端，不妨把侵占罪中拒不退还或交出的最后时间限制区分案件是否需要侦察而决定：

对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还或交出财物为最后时间限制；对于不需要侦察的案件，以财物的所有人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还或交出财物为最后时间限制。

　　作者单位：

刘志伟，中国人民大学法学院讲师，法学博士。

　　通信地址：

中国人民大学法学院刑法教研室。

　　邮政编码：

100872

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　　*刘志伟，男，河南邓州人，中国人民大学法学院副教授、法学博士，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

　　①参见张凤阁主编：

《最新刑法释义与适用指南》，中国检察出版社1997年版，第450页。

　　①参见张凤阁主编：

《最新刑法释义与适用指南》，中国检察出版社1997年版，第450页。

　　②参见马长生主编：

《新编刑法学》，湖南人民出版社1997年版，第595页。

　　③参见周振想主编：

《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1148页。

　　①参见王钧柏：

《侵占罪主要争议问题研究》，载《人民检察》1999年第4期。

　　②参见王钧柏：

《侵占罪主要争议问题研究》，载《人民检察》1999年第4期。

　　③参见王钧柏：

《侵占罪主要争议问题研究》，载《人民检察》1999年第4期。

　　④参见田明海、毕秀丽：

《如何认定侵占罪中的“拒不退还”》，载《河北法学》2000年第2期。