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建设施工合同范本解读MicrosoftOfficeWord97文档
2013版《建设工程施工合同》示范文本解读
(一)
良翰律师事务所房地产团队 王世良
一、13版建设工程施工合同明确了开工的程序,以及相关暂停施工的后继行为要求和暂停施工后合同解除权的行使:
1、13版开工程序与99版开工程序的区别
13版合同在协议书第二条中,首先将工期的约定为“计划开工日期”、“计划竣工日期”。
而99版合同协议书中第三条,直接约定为“开工日期”、“竣工日期”。
在工程的实际操作中,招投标确定或者签订施工合同确定的开工日期往往是开不了工的,开工日期可能会根据实际情况发生变化。
那么13版把这个日期约定为计划日期,更符合实际情况。
在99版施工合同通用条款对开工程序约定为:
“11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。
承包人不能按时开工,应当不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。
工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。
工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复,视为同意承包人要求,工期相应顺延。
工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求,工期不予顺延。
11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师应以书面形式通知承包人,推迟开工日期。
发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失,并相应顺延工期。
”
根据该条款,无论是发包人还是承包人,任何一方不能按期开工的,都必须提交书面的通知。
很多实际情况是,实际开工时没有监理的开工通知,也没有任何一方提供延期开工申请,但是实际开工日期却远远晚于合同约定的工期。
因此而产生争议的,证明责任就要归责于承包人,需要承包人证明发包人具备实际开工条件的时间,增加了承包人的举证责任。
所以对于履行99版建设工程施工合同的施工单位,如果因为发包人原因不能按期开工的,一定要求监理出具开工通知,并要求发包人确认延期开工。
否则工期的违约对承包人来说会很被动。
但是13版合同的关于开工程序的约定则是有利于承包人的。
13版通用条款约定:
“7.3.2开工通知
发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。
经发包人同意后,监理人发出的开工通知应符合法律规定。
监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。
”
根据这里的规定,开工前必须已经办理工程所需的许可,这里包括建设工程施工许可证。
而且必须在开工日期前7天通知承包人,开工通知书中应载明开工日期。
当然,这里面在开工通知发出前,必须使得现场具备法律规定和合同约定的开工条件,不具备开工条件的,监理是不可以发出开工通知的。
如果履行13版合同就开工日期发生争议的,由于监理的开工通知是必须签发的,所以应该以承包人签收的开工通知载明的日期为准。
如果双方都不能提供开发通知的,则举证责任就在发包人,应该有发包人证明开工通知发出的要求开工的时间,否则承包人是没有义务进场施工的,这个约定相比较99版合同是对承包人有利的。
同时,我们有必须注意到关于开工前的准备,在同用条款约定“7.3.1开工准备除专用合同条款另有约定外,承包人应按照第7.1款〔施工组织设计〕约定的期限,向监理人提交工程开工报审表,经监理人报发包人批准后执行。
开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。
”
在这里,承包人还有一个提交开工报审表和施工进度所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。
因为只有在承包人做好前期工作,一切安排好了以后,监理才可以通知承包人进场开工,如果承包人就相关安排没有安排好,监理通知承包人进场,承包人也进不了场,所以这里要注意承包人是必须提交开工报审和安排的,否则,因此造成监理没有出具开工通知的,反而会追究承包人的违约责任,所以这一点承包人再履行合同时应引起注意。
施工组织设计应该引起承包人的重视,开工前,承包人还应该提供施工组织设计,具体提供时间为除专用合同条款另有约定外,承包人应在合同签订后14天内,但至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前7天,向监理人提交详细的施工组织设计,并由监理人报送发包人。
2、暂停施工后的复工程序以及暂停施工后的合同解除权
13版合同专用条款约定“7.8.5暂停施工后的复工
暂停施工后,发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。
在工程复工前,监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失,并确定工程复工条件。
当工程具备复工条件时,监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知,承包人应按照复工通知要求复工。
”
本条很明确要求,在复工前,必须有承包人、发包人、监理确定因提供造成的施工损失,这里的损失应该包括工期损失和费用损失。
99版合同中就没有关于复工前损失确认的条款。
这里的损失确认应该是前置程序,是应当确认损失。
并同时确认复工条件。
因为在工程实际结束时,由于工程现场变化,损失到最后确认容易引起争议,所以才规定了这里的前置程序,如果发包人就损失不予以确认的话,应该属于发包人违约。
99版施工合同并没有因暂停施工赋予承包人取消工作和解除合同的权利,但是13版施工合同就因暂停施工赋予了承包人要求调整价格和解除合同的权利。
13版通用条款约定:
“7.8.6暂停施工持续56天以上
监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知,除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外,承包人可向发包人提交书面通知,要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。
发包人逾期不予批准的,则承包人可以通知发包人,将工程受影响的部分视为按第10.1款〔变更的范围〕第
(2)项的可取消工作。
暂停施工持续84天以上不复工的,且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形,并影响到整个工程以及合同目的实现的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。
解除合同的,按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕执行。
”
非承包人原因引起的暂停施工56天以上的,承包人可以要求发包人在28天准许继续施工,如果发包人不予批准或逾期批准的,承包人可以将受影响工程取消。
需要注意的是,承包人取消受影响工程的,必须要实现通知承包人。
非承包人原因和不可抗力(即因承包人原因)引起的暂停施工84天以上且不能复工的,承包人可以解除合同或者要求条件。
但是需要注意的是,只有暂停施工影响了整个工程以及合同目的的实现。
这里的影响整个工程及合同目的的实现应如何理解?
比如为奥运会举办建设场所,因为暂停施工,导致工程竣工时间已经赶不上奥运会的举办时间,那么我们认为这种情况就是合同目的不能实现。
因为暂停施工造成材料人工上涨,那么我们也可以认为合同目的不能实现,可以要求发包人对价格进行调整,。
所以并不是只要非发包人原因造成停工84天以上承包人就可以解除合同的,同时还应该具备工程或合同目的不能实现这个条件。
13版合同不仅仅规定了承包人因暂停施工解除合同和调价的权利,同时也赋予了发包人因承包人原因暂停施工解除合同的权利。
13版通用条款约定:
“7.8.2承包人原因引起的暂停施工
因承包人原因引起的暂停施工,承包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期,且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的,视为第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)目约定的承包人无法继续履行合同的情形。
”
而第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)约定为:
“(7)承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的;”
同时本条还约定:
“除专用合同条款另有约定外,出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况时,或监理人发出整改通知后,承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的,发包人有权解除合同。
”
所以只要因为承包人原因造成停工,在收到监理复工指示后84天仍未复工的,发包人可以解除建设工程施工合同,这里发包人解除合同的,无需具备任何其他条件。
同时还可以要求承包人承担损失。
所以承包人在合同履行过程中不应该没有理由的暂停施工。
如果停工的,必须是因为不可抗力原因或者发包人原因。
二、引进了缺陷责任期的概念,与保修期相区别
1、缺陷责任期、保修期的概念:
13版施工合同通用条款第一条就有关于缺陷责任期和保修期概念的解释
“1.1.4.4缺陷责任期:
是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金的期限,自工程实际竣工日期起计算。
1.1.4.5保修期:
是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。
”
而99版合同中从来没有提及到关于缺陷责任期的概念,在相关法律法规中,也主要是以保修期概念出现的,引进缺陷责任期的概念主要是区别于保修期和保修金的返还期限。
在建质{2005}7号文《建设工程质量保证金管理暂行办法》中较为多的引用了缺陷责任期的概念,并规定缺陷责任期可以为“六个月、十二个月或二十四个月”即通常最短为六个月,最长为二十四个月。
99版合同关于保修,之规定了承包人应尽保修义务,并签订保修协议。
但是99版合同在签订履行时,很多承包人和发包人遇到一个困惑,那就是有的合同约定保修金的返还在保修期满后返还。
根据2009年1月国务院的279号文,即《建设工程质量管理条例》第四十条的规定:
“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:
(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。
”
根据上述条文,保修期分别为2年、5年和设计年限不等。
那么保修金的返还如果等保修期满后,则为该建筑的设计使用年限,那么对于承包人来说,3-5%的保修金可能就没有机会主张了。
很明显,这样的约定是不公平不合理的,也不是示范文本制定的本意。
所以保修金的返还是不能够仅仅理解为保修期满的,99版合同中应该区分保修期和保修金返还期限是两个完全不同的概念,13版合同引进缺陷责任期后,则完全可以避免这样的混淆。
13版施工合同对保修期限做出了规定,即双方可以再专用条款中约定保修期限,但是不得低于法律规定的最低年限。
也就是时候保修期限双方可以约定的比279号文规定的时间长,但是不得低于279号文约定的时间。
13版通用条款关于保修责任的约定:
“15.4.1保修责任
工程保修期从工程竣工验收合格之日起算,具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定,但不得低于法定最低保修年限。
在工程保修期内,承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任。
发包人未经竣工验收擅自使用工程的,保修期自转移占有之日起算。
”
工程通过竣工验收的,从竣工验收合格之日起算。
除了通过验收的情况外,该条款还约定了另外一种情况,即发包人未经竣工验收擅自使用工程的,保修期的计算时间为转移占有之日。
很据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定:
“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设而工程之日为竣工日期”所以根据该条法律规定,发包人未经验收擅自使用的,转移占有之日就为竣工日期,与此处条款约定的相一致。
但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:
“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
”根据司法解释的本条规定,发包人擅自使用后,就一般屋面防水、采暖供冷设备、以及设备管道等的。
承包人对上述项目不需要再承担保修义务,此时,承包人仅仅对于基础和主体的保修承担法律责任。
2、修复费用和修复程序
99版的合同条款没有关于保修费用承担的约定,2000年建设部80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条约定“施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,有原施工单位承担相应责任。
”第十三条约定:
“保修费用由质量缺陷的责任方承担。
”第十四条约定:
“在保修期内,因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的,房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。
建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。
”13版通用条款根据上述固定,制定了相关费用承担的条款:
“15.4.2修复费用
保修期内,修复的费用按照以下约定处理:
(1)保修期内,因承包人原因造成工程的缺陷、损坏,承包人应负责修复,并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失;
(2)保修期内,因发包人使用不当造成工程的缺陷、损坏,可以委托承包人修复,但发包人应承担修复的费用,并支付承包人合理利润;
(3)因其他原因造成工程的缺陷、损坏,可以委托承包人修复,发包人应承担修复的费用,并支付承包人合理的利润,因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。
”即谁的过错造成修复费用的,由过错方承担。
99版合同在附件《保修书》中约定了保修的程序,13版合同则在通用条款中约定了保修的程序。
同时2000年建设部80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第九条约定:
“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。
施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予以保修。
发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故,施工单位接到保修通知后,应当立即到达现场抢修。
”
所以,13版合同根据本条在通用条款中就保修程序要求发包人一定要发出修复通知:
“15.4.3修复通知
在保修期内,发包人在使用过程中,发现已接收的工程存在缺陷或损坏的,应书面通知承包人予以修复,但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的,发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认,承包人应在专用合同条款约定的合理期限内到达工程现场并修复缺陷或损坏。
15.4.4未能修复
因承包人原因造成工程的缺陷或损坏,承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏,且经发包人书面催告后仍未修复的,发包人有权自行修复或委托第三方修复,所需费用由承包人承担。
但修复范围超出缺陷或损坏范围的,超出范围部分的修复费用由发包人承担。
”修复通知是发包人发现质量问题后,在修复前的义务,是必须的前置程序。
那么发包人发现质量问题,直接找第三方修复,或者直接要求承包人承担修复费用是否合理呢?
我们认为,如果发包人没有履行上述通知修复义务,擅自找第三方修复或者直接要求承担修复费用是不合理的。
因为这是合同规定的前置程序,而且承包人自行修复的费用肯定比第三方修复或者发包人主张的修复费用要低的多。
发包人不应该扩大承包人的损失。
所以我们认为这里仅仅只是承包人的修复义务,而且在没有修复前就要求承包人承担费用更加是不合理的。
三、增加了关于知识产权、交通运输的相关约定:
1、关于知识产权的义务的划分
99版施工合同中关于知识产权的条款,只在通用条款图纸一节目中有关于保密、不得转让等约定即:
“4.图纸
4.1发包人应按专用条款约定的日期和套数,向承包人提供图纸。
承包人需要增加图纸套数的,发包人应代为复制,复制费用由承包人承担。
发包人对工程有保密要求的,应在专用条款中提出保密要求,保密措施费用由发包人承担,承包人在约定保密期限内履行保密义务。
4.2承包人未经发包人同意,不得将本工程图纸转给第三人。
工程质量保修期满后,除承包人存档需要的图纸外,应将全部图纸退还给发包人。
4.3承包人应在施工现场保留一套完整图纸,供工程师及有关人员进行工程检查时使用。
”
随着知识产权保护力度的加强和知识产权保护意识的提供,在实际的施工过程中,就会出现承包人购买、使用的材料、设备本身为仿制品或者有其他侵犯第三人知识产权的情况。
当上述材料、设备使用在工程上以后,就有可能会因知识产权权利人主张权利而导致纠纷,比如要求发包人承担相应为侵犯知识产权的责任。
承包人提供的施工组织设计,是承包人的劳动成果,也影响具备相应的知识产权,发包人不得将该施工组织设计转让给第三人抄袭等,所以在合同条款中增加关于知识产权的约定是必须的。
“1.11知识产权
1.11.1除专用合同条款另有约定外,发包人提供给承包人的图纸、发包人为实施工程自行编制或委托编制的技术规范以及反映发包人要求的或其他类似性质的文件的著作权属于发包人,承包人可以为实现合同目的而复制、使用此类文件,但不能用于与合同无关的其他事项。
未经发包人书面同意,承包人不得为了合同以外的目的而复制、使用上述文件或将之提供给任何第三方。
1.11.2除专用合同条款另有约定外,承包人为实施工程所编制的文件,除署名权以外的著作权属于发包人,承包人可因实施工程的运行、调试、维修、改造等目的而复制、使用此类文件,但不能用于与合同无关的其他事项。
未经发包人书面同意,承包人不得为了合同以外的目的而复制、使用上述文件或将之提供给任何第三方。
1.11.3合同当事人保证在履行合同过程中不侵犯对方及第三方的知识产权。
承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时,因侵犯他人的专利权或其他知识产权所引起的责任,由承包人承担;因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的,由发包人承担责任。
1.11.4除专用合同条款另有约定外,承包人在合同签订前和签订时已确定采用的专利、专有技术、技术秘密的使用费已包含在签约合同价中。
”
通用条款约定的知识产权主要体现在以下几个方面:
1、图纸和发包人编制的任何文件,著作权均属于发包人,承包人只可以用于该工程,不得用于该工程以外的其他任何地方,都则为承包人侵犯了发包人的著作权,应该承担相应的法律责任;
2、承包人编著的文件,比如施工组织设计,专项施工方案等文件的著作权,除了署名权归承包人外,其他的著作权应归于发包人,因为发包人为该工程施工工程价款,当存在上述文件时,认为发包人支付的工程款不仅包款建筑实体,还应该包括跟该建筑相配套,附属于该建筑的一些资料文件。
因此,即使承包人自行编制的施工组织设计等文件,也不可以擅自转让给第三人使用,否则会构成侵犯发包人的知识产权。
3、承发包双方在购买材料、设备工艺时,本身应不侵犯第三方的知识产权,否则造成的侵权行为后果由责任方承担。
目前建筑市场上使用假冒材料或者贴牌的材料、设备比较多,我们就遇到过多起第三方因材料、设备侵犯向发包人主张侵犯知识产权赔偿的纠纷。
所以在购买材料时,不仅要把好质量关,还要把握好材料、设备本身是否存在知识产权正哟。
2、建筑施工现场相关运输责任义务的划分:
99版合同仅仅提到了一个中断交通的审批由发包人申请,其他并没有关系到运输的约定。
建筑施工过程中,会设计到大量的大型机械设备运输,以及大量的材料运输等内容,就运输过程中的相关权利义务,13版合同也用比较多的篇幅对权利义务做出了划分。
13版合同明确,相关的批准手续和权利的文件,全部由发包人申请办理并承担费用。
承包人应在报价前充分勘查现场,了解现场的运输情况,如因没有遇见现场情况而导致运输费用增加和工期延误的,则由承包人自行承担费用和工期。
比如某建筑工地受公路限制不能运入大型挖掘机进行施工,只能使用小型挖掘机的。
但是承包人报价均按照大型挖掘机进行的。
则承包人就不能够要求发包人承担小型挖掘机增加部分的费用。
场外运输无法满足条件的,应该有发包人承担修复义务和承担费用,而且发包人还应该在运输前将场外交通设施的技术参数和具体条件告知承包人。
承包人负责运输的超大件(如塔吊等),则申请手续应该有承包人自行办理,发包人只是协助义务。
五、工程的竣工验收程序和发包人拖延验收的违约责任、竣工日期的确定
2000年国务院279号令《建设工程质量管理条例》第十六条约定:
“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收。
竣工验收应当具备下列条件:
(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;
(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。
建设工程经验收合格的,方可交付使用。
”
根据法律的规定,验收必须具备上述验收条件,而且组织验收的义务在发包人。
99版施工合同对验收条件和程序约定为:
“32.1工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。
双方约定由承包人提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和份数。
32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。
承包人按要求修改,并承担由自身原因造成修改的费用。
32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。
32.4工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。
工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收,从第29天起承担工程保管及一切意外责任。
”
这里首先要求承包人在具备竣工验收条件后,准备好竣工验收资料,然后提交竣工验收报告。
发包人收到报告后28天组织验收,验收后14天内给具合格与否则意见,如果不组织验收的,则竣工时间为承包人提交竣工验收报告的时间。
13版施工合同则在验收程序上稍有变化:
“13.2.1竣工验收条件
工程具备以下条件的,承包人可以申请竣工验收:
(1)除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外,合同范围内的全部工程以及有关工作,包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成,并符合合同要求;
(2)已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划;
(3)已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。
13.2.2竣工验收程序
除专用合同条款另有约定外,承包人申请竣工验收的,应当按照以下程序进行:
(1)承包人向监理人报送竣工验收申请报告,监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。
监理人审查后认为尚不具备验收条件的,应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容,承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后,再次提交竣工验收申请报告。
(2)监理人审查后认为已具备竣工验收条件的,应将竣工验收申请报告提交发包人,发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。
(3)竣工验收合格的,发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。
发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。
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