08合同法之八合同的担保.docx
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08合同法之八合同的担保
合同法
之八
合同的担保
(securityofcontract)
主讲:
宋旭明
(songxuming@)
合同法之八合同的担保(securityofcontract)主讲:
宋旭明(songxuming@)1
第一节合同的担保概述2
一、概念2
二、类型☆2
三、反担保☆(counter-guarantee)3
四、性质☆4
第二节保证6
一、保证概述6
二、保证合同☆(contractofguarantee)7
三、保证人12
四、主合同变动时的保证责任承担15
第三节定金18
一、概念18
二、种类☆19
三、定金罚则☆21
四、定金与类似概念的区别23
附录25
附一、推荐阅读25
附二、课后习题25
附三、司考真题26
附四、考研真题26
第一节合同的担保概述
一、概念
(一)定义:
为确保特定债权人债权的实现,根据约定或法定,以债务人或第三人的特定财产,或者第三人的信用即全部财产,保障债务人履行债务的制度。
(二)地位:
属于特别担保☆
1、一般担保:
对一般债权人债权的担保,即为确保特定债权人债权的实现,根据法定,债务人应当以其信用即全部财产保障其债务之履行,债权人则可以在债务人的全部财产因不当处分而减少危及其债权时对该处分行为予以干涉的制度。
它是债的法定默示担保方式,表现为债的责任和债的保全。
2、特别担保:
对特定债权人债权的担保,即为确保特定债权人债权的实现,根据约定或法定,以债务人或第三人的特定财产,或者第三人的信用即全部财产,保障债务人履行债务的制度。
二、类型☆
(一)人保
1、定义:
在债务人的全部财产之外附加的以其他人的全部财产所设的担保。
2、类型
(1)保证。
(2)连带债务。
(joint-obligation)
(3)并存的债务承担。
(二)物保
1、定义:
以债务人或第三人的特定财产所设的担保。
2、类型
(1)抵押。
(mortgage/hypotheca/hypothecation)
(2)质押。
(pledge/hypotheque)
(3)留置。
(rightofretention)
(三)钱保
1、定义:
以债务之外的一定数额的金钱所设的担保。
2、类型
(1)定金。
(2)押金。
(securitydeposit)
(3)保证金。
(securitydeposit)
(4)订金。
(subscriberfee)
三、反担保☆(counter-guarantee)
(一)定义:
第三人(担保人)为债务人向债权人提供担保时,由债务人或第四人向担保人提供担保,担保的对象是,在担保人向债权人承担担保责任之后,担保人不能向债务人追偿时,由该第四人(反担保人)承担追偿责任,或就该第四人或者债务人的特定财产进行优先受偿。
(物171-2、担4)
案例0801:
甲欠乙债务100万元,甲的朋友丙拟为之提供房屋一幢作为抵押担保。
但丙担心将来向甲追偿时风险过大。
此时甲的另外一个朋友丁站出来说:
“阿丙你且给他办了抵押手续,我的小车让你开走,你作了抵押之后阿甲若是不还你,把我的车卖了抵钱!
”
试问:
甲乙丙丁之间的法律关系如何?
(二)特征
1、以担保的存在为前提。
2、以担保关系中的担保人为担保权人。
3、以担保人对债务人的追偿权为所担保的主债权。
(三)方式(担释2)
1、反担保人为债务人:
抵押、质押。
2、反担保人为第三人:
保证、抵押、质押。
(四)效力
1、反担保人的权利义务,依相应的担保合同而定。
2、债权人与反担保人之间不存在任何关系,因此债权人不得对反担保人主张权利。
四、性质☆
(一)效力补充性,即债的特别担保是对债的一般担保的效力补充。
(二)债权人特定性,即仅对特定债权人债权予以担保。
(三)标的特定性,即担保设定于特定财产或者第三人的信用之上。
(四)从属性,即与被担保的债权构成主从关系。
1、成立的从属性,主债不成立,担保亦不成立。
案例0802:
甲欠乙债务100万元,甲以其某一处房产作抵押,双方办理了登记手续。
事后查证,甲乙之间的债权债务关系纯属误会,实际上根本不存在。
试问:
甲乙所作房产抵押登记是否成立?
2、变更的从属性,主债内容变更的,担保权利义务关系随之变更。
案例0803:
甲欠乙债务100万元,甲转移其汽车一辆给乙占有作为质押。
事后甲乙约定将债务减为80万。
试问:
汽车担保的债务为多少?
3、效力的从属性,主债权无效,担保随之无效。
案例0804:
甲工业企业向乙商业企业借款100万元,乙、丙签订抵押合同,以丙之房屋一幢作抵押。
后甲拒不放款,乙告上法庭,甲、乙之间的借款合同被法庭宣告无效。
试问:
乙、丙抵押合同的效力如何?
4、消灭的从属性,主债权消灭,担保随之消灭。
案例0805:
甲欠乙债务1000万元,甲以自己所有的楼房一幢作为抵押,朋友丙以汽车一辆作为质押,朋友丁作保证。
后甲如期偿还了乙的1000万元。
试问:
此时,甲乙之间的抵押合同、乙丙之间的质押合同、乙丁之间的保证合同,应当如何处理?
5、诉讼上的从属性。
(1)某一主债权有担保的,当事人之间发生诉讼的,担保人同主债务人一并成为共同被告。
(担释128)
(2)主合同与担保合同发生纠纷起诉的,依主合同确定管辖地法院。
(担释129)
6、范围上的从属性。
案例0806:
甲欠乙债务100万,丙为抵押人,抵押物价值为500万元。
后甲不能偿还,主债务连同利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用,一共120万元。
试问:
乙能从丙的抵押物卖款中最多拿走多少?
7、移转上的从属性。
第二节保证
一、保证概述
(一)定义☆:
第三人和债权人约定,当债务人不履行债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
(二)特征
1、附从性
(1)成立上的附从性:
以主债权存在为前提。
(2)范围、强度上的附从性:
不超过主债权。
(3)转移上的附从性:
随主债权转移。
(4)变更上的附从性:
随主债权变更但不得自动增加范围、强度。
(5)消灭上的附从性:
随主债权消灭。
2、相对独立性
(1)为独立债务关系,而非主债的一部分。
(2)可以通过约定来对其附从性做一定的突破。
(3)国际商事交易中的保证、国内票据保证具有独立性。
3、补充性
(1)作为对主债务不履行的补充。
(2)在一般保证中作为对债务人一般担保的补充。
二、保证合同☆(contractofguarantee)
(一)当事人
1、债权人。
2、保证人。
(guarantor)
(二)特征
1、为单务、无偿合同。
案例0807:
甲欠乙债务100万元。
甲请丙作保证人,并约定,若丙作保证人,甲支付丙2万元。
丙应允,与乙签订了保证合同。
试问:
该保证合同是否体现了单务无偿性?
2、为诺成合同。
3、为要式合同。
(担13)
4、为从合同。
(三)内容
1、主债权种类及数额。
注意:
几种特殊主债权的保证
a.专属性债权:
转化为损害赔偿请求权后可以保证。
b.自然债权(担释35)
(a)先成立保证再转变为自然债权的,保证人负担自然保证债务。
(b)直接保证自然债权的,保证人负担完全保证债务,但保证人善意的除外。
c.将来债权:
成立最高额保证。
2、债务人履行债务的期限。
3、保证方式
(1)一般保证(generalguaranty)
①基本关系:
债务人不能履行债务时保证人才开始承担保证责任,即主合同纠纷未经审判、仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前,债权人要求保证人承担责任的,保证人有权拒绝,该拒绝权为先诉抗辩权。
(benefitofdiscussion)
案例0808:
甲欠乙债100万元,主合同约定6月1日之前甲还款。
丙为保证人,保证合同约定:
“若甲不能履行债务时,由丙承担保证责任。
”6月1日过后,乙找甲,甲表示无力清偿。
乙于6月2日找到丙,要求丙还款100万元。
试问:
丙应如何应对甲的请求?
②先诉抗辩权丧失的情形
a.债务人住所变更,致使债权人主张债权发生重大困难的。
b.债务人破产案法院已经受理,中止执行程序的。
c.保证人书面弃权的。
案例0809:
甲欠乙债100万元,丙为一般保证人。
后甲到期不能履行债务,乙诉甲,胜诉,请求强制执行。
正在执行过程中,甲被另一债权人丁申请破产,法院立案受理。
乙转而请求丙还款100万元。
试问:
丙能否拒绝?
③诉讼地位(担释125)
一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
(2)连带责任保证(jointliabilityguaranty)
①基本关系:
一旦主债务人到期不偿还债务,债权人可请求债务人履行债务,也可要求保证人承担保证责任,还可一并要求债务人、保证人承担连带责任。
②确定方式(担18、19)
a.约定:
通过保证合同直接约定为连带责任保证。
b.推定:
保证合同未明确约定保证方式的,推定为连带责任保证。
案例0810:
甲欠乙债务100万元,乙丙签订保证合同。
后甲到期不还,乙请求丙还清。
试问:
丙能否拒绝?
③诉讼地位(担释126)
连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提前诉讼。
4、保证担保的范围:
若无约定,为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。
(担21)
5、保证期间
(1)性质:
债权人请求保证人承担保证责任的除斥期间。
(2)确定
①有约定从约定,但有两个例外:
a.约定为本息还清时为止的,视为约定不明,法定为2年。
(担释32-2)
b.约定的期限早于或者等于主债务履行期限的,等于没有约定,推定为6个月。
②无约定的:
一般为主债务履行期届满之日起6个月。
(担25-1、26-1)
(3)效力
①在一般保证的保证期间内,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。
(担25-2)
案例0813:
甲欠乙债务100万元,约定3月1日前还款,丙为一般保证人。
3月1日过后,甲未还款。
乙于10月10日诉甲,乙胜诉。
但甲无财产,执行未果。
后乙要求丙承担责任。
试问:
丙是否有责任?
②在连带责任保证的保证期间内,债权人未请求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
(担26-2)
案例0814:
甲欠乙债务100万元,约定3月1日前还款,丙为连带责任保证人。
3月1日过后,甲未还款。
乙于9月1日诉甲,要求还款,胜诉。
但甲无财产,执行未果。
10月10日,乙诉丙,要求丙承担责任。
试问:
丙有无责任?
注意:
保证期间债权人的行为决定着其要求承担保证责任的权利是否存在,在一般保证和连带责任保证中,这种行为的表现方式不同,分别是诉讼、仲裁行为或者请求行为,这种行为针对的对象也不同,分别是债务人和保证人,但是都决定着保证责任的成立,因此都是保证期间。
一旦确定保证责任成立。
债权人又应当在多久期间之内行使该项权利,则另属于保证债务诉讼时效期间的问题。
(4)保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系
①债权人唯有在保证期间尚未经过之时为法定行为,方能要求保证人承担保证责任,亦即在债权人与保证人之间现实地发生保证债务关系,也才可能就这一债务关系存在诉讼时效期间。
②保证债务关系发生之后,其实现还依赖于债权人在诉讼时效期间提出债务清偿要求,时效期间经过则胜诉权消灭,否则受法律保护。
③保证债务诉讼时效期间的计算,因保证方式而不同:
(担释34)
a.一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
b.连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
案例0815:
甲欠乙债务100万元,约定2002年3月1日还款,丙为一般保证人。
后甲到期未还。
乙于2002年8月1日诉甲,11月1日判决生效,乙胜诉。
但甲无财产可供执行。
试问:
乙最迟应在什么时候请求丙承担责任,否则乙对丙的权利不再受法律保护?
案例0816:
甲欠乙债务100万元,约定2002年3月1日还款,丙为连带责任保证人。
后甲到期不还。
乙于2002年8月1日曾书面请求丙承担保证责任,丙收到请求后并未还款。
试问:
乙最迟应当在什么时候请求丙承担保证责任,否则乙对丙的权利即不受法律保护?
6、保证合同约定的其他事项。
三、保证人
(一)可为保证人的范围
1、法人。
2、其他组织(担释15)
(1)依法登记领取营业执照的独资、合伙企业。
(2)依法登记领取营业执照的联营企业。
(3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业。
(4)经民政部门核准登记的社会团体。
(5)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
3、自然人。
注意:
作为保证人,不因不具有完全代偿能力而免责。
案例0817:
甲欠乙债务10万元,甲之友丙与乙签订了保证合同,此时丙自有财产不足10万元。
后甲不能清偿,乙诉至法院要求丙清偿10万元。
丙在答辩状中称,“本人自有财产不足清偿,请免除我的保证责任。
”
试问:
法院应当如何处理丙的答辩请求?
(二)不可为保证人的范围
1、主债务人:
不可。
2、国家机关(担8)
(1)原则上不可。
(2)经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
3、公益法人(担9、担释16)
(1)原则上不可。
(2)从事经营活动中的公益事业单位、社会团体除外。
4、企业职能部门:
绝对不可。
5、企业法人分支机构
(1)在法人书面授权范围内的,有效。
(担10-2)
(2)法人书面授权范围不明的,有效。
(担释17-2)
(3)无授权或超出授权范围的,无效。
(担29)
(三)共同保证☆
1、定义:
保证人为两人以上的保证。
(担12)
2、类型
(1)按份共同保证
①定义:
各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额的保证。
②产生方式
a.共同约定。
b.分别约定。
案例0818:
甲欠乙债1000万元,甲的友人丙于6月1日与乙签订保证合同,约定甲不能偿还时,丙承担700万元清偿责任。
6月2日甲另与一友丁与乙签订保证合同,约定甲不能偿还时,丁承担300万元的清偿责任。
试问:
乙丙丁之间为何种关系?
(2)连带共同保证
①定义:
债务人到期不能清偿债务,各保证人连带承担保证责任。
②产生方式
a.各保证人明确约定连带责任。
b.各保证人未约定保证份额:
(担释19)
(a)各保证人同时与债权人订约时未约定份额。
(b)各保证人分别与债权人订约时未约定份额。
③效力
a.各保证人在对债权人的外部关系中承担连带责任。
b.各保证人在内部关系中承担按份责任,份额有约定从约定,无约定推定为均额。
c.保证人之一承担保证责任后,取得两项权利,即对债务人的追偿权和对其他保证人的追偿权,两项追偿权在数额上有区别,在顺序上有先后。
即:
“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的,平均分担。
”(担释20-2)
案例0819:
甲欠乙债1000万元,丙丁与乙签订保证合同。
后甲到期不能偿还,乙要求丙偿还1000万元。
试问一:
丙能否拒绝?
试问二:
若丙应乙的请求偿还了1000万元,可以如何行使追偿权?
四、主合同变动时的保证责任承担
(一)主合同变更时的保证责任承担☆
1、保证期间,主债权依法转让的,保证人继续承担原保证责任。
(担22)
案例0820:
甲欠乙债务100万元,约定10月1日之前偿还,丙为保证人。
9月1日,乙、丁达成协议,将乙对甲的债权转让给丁,并通知了甲、丙。
试问:
丙是否承担保证责任?
注意:
两个例外(担释28)
a.保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任。
b.保证人与债权人事先约定禁止债权转让。
2、保证期间,主债务转让,保证人继续承担保证责任的条件是:
(担23)
(1)经债权人许可。
(2)经保证人书面同意。
案例0821:
甲欠乙债务100万元,约定10月1日之前偿还,丙为保证人。
9月1日,甲、丁达成协议,甲对乙的债务转让给丁,并征得丙的书面同意,但乙不知情。
试问:
丙的保证责任有无变化?
案例0822:
甲欠乙债务100万元,约定10月1日之前偿还,丙为保证人。
9月1日,甲、丁达成协议,甲对乙的债务转让给丁,并征得乙的书面同意。
征求丙的提示时,丙碍于情面,点头表示同意。
后丁不能如期还款,乙请求丙还款。
丙予以反悔,表示不承担责任。
试问:
丙的反悔应否得到支持?
3、主合同内容变更的,应经保证人的书面同意,否则保证人“不再承担保证责任”。
(担24)
(1)债权数额变更的(担释30-1)
①征得保证人书面同意,保证人依变更后的主债权额承担责任。
②未经保证人书面同意,加重其负担的,保证人对加重部分不承担责任。
③未经保证人书面同意,减轻其负担的,依变更后的合同承担责任。
案例0823:
甲欠乙债务100万元,约定10月1日之前偿还,丙为保证人。
9月1日,甲乙协议将债务变更为120万元,丙不知情。
试问:
此时丙的保证责任数额为多少?
案例0824:
甲欠乙债务100万元,约定10月1日之前偿还,丙为保证人。
9月1日,甲乙协议将债务变更为80万元,丙不知情。
试问:
此时丙的保证责任数额为多少?
案例0825:
甲欠乙债务100万元,约定10月1日之前偿还,丙为保证人。
9月1日,甲乙协议将债务变更为120万元,丙书面同意。
试问:
此时丙的保证责任数额为多少?
(2)履行期限变更的(担释30-2)
①征得保证人书面同意,保证人依变更后的履行期限承担责任。
②未经保证人书面同意,保证期间仍为原合同约定或法定期间。
保证人对履行期限延长后增加的主债务不承担责任,但对原定期限内的债务仍承担相应的保证责任。
案例0826:
甲欠乙债务100万元,丙为保证人,约定2002年6月1日前甲还钱,保证期间为7个月。
2002年3月1日,甲乙补充协议:
甲可在2002年10月1日还钱。
丙不知情。
2002年6月1日至10月1日期间,债务增长到110万元。
试问一:
丙的保证期间何时结束?
试问二:
丙的保证责任金额为多少?
(3)新贷偿还旧贷的(担释39)
①主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。
②新贷与旧贷系同一保证人的除外。
案例0827:
甲企业借乙银行人民币1000万元,借期1年,无利息,丙为保证人。
1年后,甲无力偿还,后甲乙达成协议,乙再贷给甲一笔无息借款2000万元,但实际到账1100万元,其余900万元用于偿还第一笔借款之一部分。
对于甲乙的第二笔借款,丙既未再提供担保,也不知情。
试问:
此时丙的担保责任是多少?
案例0828:
甲企业借乙银行人民币1000万元,借期1年,无利息,无保证人。
1年后,甲无力偿还,后甲乙达成协议,乙再贷给甲一笔无息借款2000万元,但实际到账1100万元,其余900万元用于偿还第一笔借款之一部分。
丙为保证人,但丙对于其中900万元借款用于偿还第一笔借款的事毫不知情。
试问:
此时丙承担责任是多少?
案例0829:
甲企业借乙银行人民币1000万元,借期1年,无利息。
1年后,甲无力偿还,后甲乙达成协议,乙再贷给甲一笔无息借款2000万元,但实际到账1100万元,其余900万元用于偿还第一笔借款之一部分。
丙为两笔贷款的保证人。
试问:
此时丙的担保责任是多少?
(二)主合同解除时的保证责任承担☆
“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
但是,担保合同另有约定的除外。
”(担释10)
第三节定金
一、概念
(一)定义:
为担保债权,依当事人双方的约定,一方于合同履行前给付对方一定的金钱。
(二)定金合同的特征
1、为要式合同(担90)
2、为实践合同(担90、担释119)
案例0830:
甲乙于6月1日签订购销合同,内有定金条款,约定甲向乙给付定金10万元。
后甲于6月15日交付8万元给乙,乙予以接受。
试问一:
定金合同何时成立?
试问二:
定金数额多少?
3、限额性(担91、担释121)
(1)定金数额由当事人自由约定,但不得超过主合同标的的20%。
(2)超过的部分无效,以不当得利处理。
案例0831:
甲乙于6月1日签订购销合同,款项为30万元,合同内有定金条款,约定甲向乙给付定金10万元。
后甲于6月15日交付8万元给乙,乙予以接受。
试问一:
该笔交易的定金实数为多少?
试问二:
多出的2万元应当怎么处理?
二、种类☆
(一)订约定金(立约定金)
1、效力:
以定金的交付作为订立主合同之担保,若其后一方拒绝订立主合同,则依定金罚则处理。
(担释115)
2、适用:
商品房买卖中常见。
案例0832:
甲欲买房,看中房地产开发商乙开发的楼盘中的C座1508套房。
乙售楼人员告知甲:
“你可先交定金1万元,我公司为你保留半个月,半个月内你来签商品房买卖合同。
”甲当场交付定金1万元。
10天后,甲去乙处签约,售楼人员告知甲:
“此房已售出,你可看看其他房是否适合您。
如若不适合,1万元退给您。
”甲怒,诉至法院,要求乙双倍返还定金2万元。
试问:
甲的请求能否得到支持?
(二)成约定金
1、效力:
以定金的交付作为主合同成立或生效要件,不交付定金,主合同即不成立或不生效。
(担释116)
2、适用:
收受定金方处于优势时常见。
案例0833:
甲为一县城家电经销个体户,欲从某大型彩电生产商乙处进货1000台彩电,乙出产的彩电很畅销。
乙于6月1日告知甲:
“进货可以,必须先交定金。
”甲允诺,双方于当天签订彩电购销合同,约定:
“甲须在8月1日前汇定金10万元至乙账户,否则合同不成立。
”后甲于7月1日将10万元汇入。
试问:
甲乙的购销合同何时成立?
案例0834:
甲为一县城家电经销个体户,欲从某大型彩电生产商乙处进货1000台彩电,乙出产的彩电很畅销。
乙于6月1日告知甲:
“进货可以,必须先交定金。
”甲允诺,双方于当天签订彩电购销合同,约定:
“甲须在8月1日前汇定金10万元至乙账户,否则合同不成立。
”8月1日过后,甲未汇款。
9月1日,甲请求乙发货800台,乙随后发货,甲接受。
试问:
甲乙的购销合同是否成立?
(三)解约定金
1、效力:
双方约定在定金交付之后,双方均享有单方面合同解除权,但解除权的行使以承担定金罚则作为代价。
(担释117)
2、适用:
常用于双方互不信任的情形。
案例0835:
甲欲从乙处购买货物一批,货款1000万元。
若交易成功,双方均获利不菲。
但乙唯恐甲订约之后另到别处购买,甲则唯恐乙订约之后另向他人出售。
于是双方在购销合同中约定:
“合同成立后,甲付乙定金200万元,若甲将来解约,乙有权没收200万元;若乙将来解约,双方返还定金400万元。
”
试问:
甲乙之间的定金属于何种类型?
(四)违约定金
1、效力:
一方违约导致双方丧失合同目的时,按照定金罚则处理。
(担89、合115、担释115)
2、适用:
最为常见,最早为我国立法承认。
(五)证约定金
1、效力:
以定金的交付作为订立主合同的证据。
2、性质:
并非独立类型的定金,而是定金合同兼具的证据功能。
案例0836:
甲乙口头约定一项购销合同,约定甲先交定金10万元,1个月之后乙向甲供货,甲付货款100万元。
当时无其他任何第三人在场。
甲交定金给乙时,让乙写了一张定金收据。
一个月后,甲要求乙供货,乙声称双方无任何合同关系。
甲诉至法院,法官要求甲就
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