专利的基本常识.docx

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专利的基本常识

一、专利的基本常识

   1.什么是专利？

专利有哪些特性？

   专利是专利权的简称，它是国家按专利法授予申请人在一定时间内对其发明创造成果所享有的独占、使用和处分的权利。

它是一种财产权，是运用法律保护手段“跑马圈地”、独占现有市场、抢占潜在市场的有力武器。

　　在我国，中华人民共和国知识产权局是国务院专利行政部门，负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

　　专利具有三大特性，即独占性、时间性和地域性。

独占性：

发明成果是专利权人的财产，只有专利权人才有权实施其发明成果，其他任何人实施该发明成果都须得到权利人的许可。

时间性：

发明成果只在专利保护期限内受到法律保护，期限届满或专利权中途丧失，任何人都可以无偿使用。

地域性：

一项发明在哪个国家获得专利，就在哪个国家受到法律保护，别国则不予保护。

   2.什么是专利法？

《中华人民共和国专利法》是何时颁布实施的？

   专利法是用以调整由发明创造活动而产生的智力成果所引起的各种社会关系的法律规范的总称。

专利法是一个国家知识产权法的重要组成部分。

　　《中华人民共和国专利法》于1984年3月12日，第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，3月20日公布，1985年4月1日开始实施。

我国《专利法》迄今为止已经做过两次修改。

根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修改，后于1993年1月1日起施行。

根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修改，后于2001年7月1日起施行。

   3.《专利法》的立法宗旨是什么？

它的第二次修改涉及到哪些内容？

   《专利法》的立法宗旨是：

为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。

　　《专利法》第二次修改涉及的内容主要有以下几个方面：

（1）为了与社会主义市场经济发展尤其是国有企业改革的要求相适应，修改后的专利法明确了国有企业、事业单位在申请和取得专利方面与其他经济成分享受同样的权利和义务；

（2）为了适应加强科技进步和创新形势的要求，按照政府鼓励技术等生产要素参与收益分配的精神，对职务发明创造重新进行了合理界定，并且从法律上明确规定对职务发明创造的完成人应当给予报酬；

　　（3）完善专利领域的司法与行政执法，继续实行司法与行政执法“两条途径、协调运作”的模式，进一步加大专利保护的力度；

　　（4）简化、完善专利审批和维权程序，维护当事人的合法权益；

　　（5）通过这次修改，使我国的专利法和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）标准相一致，为我国加入世界贸易组织（WTO）营造良好的专利法律环境；

　　（6）对专利审批和专利管理机构提出明确要求，努力建设勤政、廉洁、务实、高效的专利工作队伍。

   4.我国的专利有哪几种？

   在我国，专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。

　　发明专利的技术含量最高，发明人所花费的创造性劳动最多。

新产品及其制造方法、使用方法都可以申请发明专利。

　　对于实用新型专利来说，只要有一些技术改进就可以申请实用新型专利，但要注意的是，只有涉及产品构造、形状或其结合时，才可申请实用新型专利。

　　对于外观设计专利来说，只要涉及产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，富有美感，并适于工业上应用的新设计，就可以申请外观设计专利。

   5.什么是发明专利？

   发明是我国《专利法》保护的对象之一。

根据《专利法》的规定，所谓发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

我们从发明的概念可以看出，它必须是一种能够解决工业生产中实际问题的技术方案。

而对于客观存在的自然定律的发现、抽象的智力活动规则的归纳和提炼等都不能算是发明。

比如科学家发现的天体运行的定律、新制定的体育比赛规则或者新的智力游戏规则等等都不能申请专利，因为它们不是技术方案。

从发明的概念我们还可以看出，发明专利包括产品专利和方法专利，或者说，可以把发明分为两大类：

产品发明和方法发明。

   6.什么是产品发明？

   产品发明，是指用发明人所提供的解决特定问题的技术方案直接生产的产品，如电灯、电话、仪器仪表、新的合金物质等发明。

没有经过人力的加工、属于自然状态的物质不是产品发明，如天然宝石、矿物质等。

产品发明取得专利权后，称为“产品专利”。

产品专利只保护产品本身，不保护该产品的制造方法。

   7.什么是方法发明？

   方法发明，是指为制造产品或者解决某个技术问题而创造的操作方法和技术过程。

此处的“方法”，可以是化学方法、机械方法、通讯方法以及工艺规定的顺序所描述的方法。

比如造纸方法、炼钢方法、印刷方法、通讯方法等。

方法发明取得专利权后，称为“方法专利”。

　　我国的《专利法》规定，方法专利的保护延及到进口或者在我国境内使用或者销售的使用该方法直接获得的产品。

这意味着未经方法发明专利权人的许可，任何单位或者个人不得使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。

   8.什么是实用新型专利？

   “实用新型”是专利法中的专有名词，属于专利法保护的对象之一。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

实用新型专利在技术水平上，略低于发明专利，人们有时称实用新型为“小发明”或“小专利”。

目前，世界上对实用新型给予专利保护的国家并不多，主要有德国、日本和中国等。

我国在现阶段科学技术的总体水平还比较低，在今后相当长的时期内属于实用新型“小发明”的发明创造和技术革新会源源不断、层出不穷，保护这部分科技成果，就是保护了广大人民群众从事发明创造和技术革新的积极性，对于推动我国科学技术和国民经济的发展，提高在国际市场上的竞争能力将会起重大作用。

   9.实用新型专利应具备哪些条件？

（1）实用新型必须是一种产品。

该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。

这种产品可以是机器、设备、日常生活用品等，也可以是物品的构成部分。

（2）实用新型必须是一种具备一定的形态和构造的产品。

产品的形态是指产品具有的能够从外部观察到的空间形态，也就是产品在物理上具有长、宽、高三维空间。

产品的构造是指产品的内部、外部机械构成，或者说是产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。

不具备法律规定的形态、构造的物质，比如气体、液体、粉状物，平面的文字、图形、标记等都不是实用新型。

   （3）实用新型必须能在工业上有直接的实用价值。

不具有实用价值而仅仅具有装饰作用的物品，比如珠宝、首饰等，不属于实用新型专利的保护范围。

   授予实用新型专利权不需要经过实质审查，审批手续比发明专利简便，审批的周期短，费用低，专利权的保护期比发明专利短，所以，具有一定形状的发明创造，应以申请实用新型专利为首选。

   10.什么是外观设计专利？

   外观设计，也称为“工业品外观设计”，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

外观设计专利保护的对象是产品的装饰性或者艺术性的外形外表设计。

外观设计是产品的整体质量不可缺少的组成部分。

产品一旦具有醒目新颖、美观大方的外观，不仅可以刺激消费者的购买欲，提高产品在市场上的竞争能力，而且可以影响到人们的精神风貌，陶冶人们的情操，丰富人们的物质文化生活。

比如，在日常生活中常见常用的服装、包装袋、酒具、茶具、家具等，如果图案独特，样式新颖，色彩鲜艳，都可以获得外观设计专利的保护。

   11.外观设计专利应具备哪些条件？

（1）外观设计必须与产品有关。

即外观设计能够在工业上应用，与工业产品相结合。

比如，一幅画作为一件美术作品可供人们欣赏、收藏，也可以作为商品出售。

但仅仅是一幅画而已，不受外观设计保护，因为它没有用在工业产品上。

如果把这幅精美的画绘制在器皿上，比如茶壶、茶碗、酒杯、酒盅等，那么绘有这幅画的器皿—美术作品与工业产品的聚合物就可以申请外观设计专利。

（2）外观设计是指对产品的形状、图案、色彩所作的设计。

与发明和实用新型专利相比，外观设计并不涉及产品的内在技术水平，而是侧重于产品的三维空间造型和二维的平面美感设计，或者是平面图案与立体造型的结合。

即外观设计所追求的目的只是为了使工业产品达到令人赏心悦目的视觉效果。

   （3）外观设计必须能够产生美感。

和前两个条件相比，法律对外观设计在“美感”方面的要求并不高。

这种美感所说的不是美学意义上的引起人们身心愉悦的感觉，它只要求该产品的外观设计与他人的产品在外观上不相同或者不相近似就可以了。

因此，在专利审查中，对外观设计专利的要求不高，比较容易获得专利权。

   12.为什么要申请专利？

   申请专利既可以保护自己的发明成果，防止科研成果流失，同时也有利于科技进步和经济发展。

人们可以通过申请专利的方式占据新技术及其产品的市场空间，获得相应的经济利益（如通过生产销售专利产品、转让专利技术、专利入股等方式获利）。

因此，申请了专利并获得专利权后，就能受到法律保护。

　　而没有专利保护的技术已无任何秘密可言，就如同免费的午餐，人人得而食之。

产品没有专利保护，其市场就像不设防的阵地，假冒者容易攻入，进行不正当的竞争，甚至毁掉整个市场。

   13.谁有权申请专利？

   专利申请人可以是自然人，也可以是法人。

　 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明创造，申请和取得专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请和取得专利的权利属于发明人或者设计人，也可以是合法权利的受让人或继承人。

在押犯人在服刑期间作出的发明创造也能申请专利。

　 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

   两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请和取得专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。

   14.怎样申请专利？

   要获得一项专利权，除了应有符合专利条件的发明创造外，还必须按照《专利法》的规定提出申请，经过国家专利管理机构—国家知识产权局的审批程序，才能受到保护。

　　申请专利首要的是提交专利申请文件，专利申请文件无论是专利申请人自己撰写还是聘请专利代理机构的代理人撰写，撰写完成后，应当尽快递交给国家知识产权局，以便尽早确定和获得申请日，申请日的获得对于申请人来说至关重要。

　　向国家知识产权局递交专利申请文件的方法有两种，其一为面交，即申请人可以将申请文件面交国家知识产权局专利局受理处或者就近面交到国家知识产权局专利局设在沈阳、济南、武汉、长沙、南京、成都、上海、西安、广州、天津、长春和郑州等12个城市的代办处，面交日就是申请日。

其二是邮寄方式，用挂号的形式通过各地邮政部门寄到国家知识产权局专利局，邮寄时专利申请文件不要折叠。

邮寄申请文件的地址是：

“北京市海淀区蓟门桥西土城路6号国家知识产权局专利局受理处收”即可，邮政编码是100088。

申请文件的寄出日即为专利申请的申请日，以寄出申请文件的邮戳日为准。

一件挂号信函中只能包含同一申请的文件。

   15.什么是先申请原则？

有了技术成果先申请专利还是先发表论文？

   两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人，这就是先申请原则。

　在我国，审批专利采用先申请原则。

因此申请人应及时将其发明申请专利，以防他人抢先申请。

由于申请专利的技术须具有新颖性，因此发明人有了技术成果之后，应首先申请专利，再发表论文，以免因过早公开技术而丧失申请专利的机会。

   16.什么是职务发明创造？

   《专利法》第六条规定：

“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

”以上所说的“本单位”，采用广义的理解，包括临时工作单位。

   “执行本单位的任务所完成的发明创造”可以分为三种情况：

（1）在本职工作中作出的发明创造；

（2）履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造；

   （3）退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

　“主要是利用本单位的物质技术条件”是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料（含技术档案、设计图纸、新技术信息）等。

对这些物质技术条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。

少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，不应当认为是主要利用了单位的物质技术条件。

   17.什么是非职务发明创造？

   非职务发明创造，是指发明人或者设计人在本职工作以外，完全是利用自己的时间、资金、工具、设备等物质技术条件所做出的发明创造。

《专利法》第六条规定：

“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

”

　 非职务发明创造的专利申请权由发明人或者设计人自由行使。

是共同发明创造的，申请专利时，必须由全体发明人或者设计人共同提出。

共同发明人或者设计人可以放弃专利申请权，但若转让专利申请权，应当征得其他共同申请人的同意。

获得专利权后，其中一人或者数人可以转让他们在专利权中的份额，这一份额也可以继承。

向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。

无论哪一种转让形式，都必须订立书面合同，经国务院专利行政部门登记和公告后生效。

   18.职务发明创造的发明人或设计人应得到什么奖励？

   对职务发明创造专利权的发明人或者设计人，不仅要给予奖励，更要给予与其贡献相当的报酬。

通常称做“一奖两酬”。

　“一奖”是指在职务发明创造被授予专利权后，不论发明创造是否已经实施，专利权人都应当对该发明创造的发明人或者设计人给予奖励。

　“两酬”是指职务发明创造专利实施后，专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

即：

一是从专利权人自己实施发明创造所获得的利润中提取一部分作为报酬；二是从专利权人转让或者许可他人实施其专利所收取的转让费或者使用费中提取一部分作为报酬。

　《专利法实施细则》对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬具体规定如下：

（1）被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金。

一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。

（2）被授予专利权的国有企业事业单位在专利权的有效期限内，实施发明创造后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2％或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0．2％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

　　（3）被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10％作为报酬支付发明人或者设计人。

　 （4）上述关于奖金和报酬的规定，中国其他单位可以参照执行。

   19.专利申请号和专利号是一回事吗？

   专利申请号和专利号的含义不同。

　　专利申请号是国家知识产权局发给专利申请人的受理通知书上的一个重要著录项目。

它是由8位数字加一个小数点和一位数字（或英文字母X）组成，前两位代表专利申请当年的年号，第三位数字表示申请专利的类别（“1”表示发明专利，“2”表示实用新型专利，“3”表示外观设计专利），后五位数字代表本年度内某一种专利申请的顺序号，小数点后的一位数字或“X”是计算机的校验位。

　　为了解决原8位专利申请号不能满足日益增长的专利申请量这一难题，更为我国知识产权行业标准与国际接轨，国家知识产权局标准化委员会于2003年上半年对专利申请号标准作了修改，8位专利申请号被新的12位申请号取代。

专利申请号标准于2003年7月14日颁布，并于10月1日起正式施行。

经过修改的新专利申请号采用国际上通行的12位阿拉伯数字表示，包括申请年号、申请种类号和申请流水号3个部分。

按照由左向右的次序，第1－4位数字表示受理专利申请的年号，第5位数字表示专利申请的种类，第6－12位数字（共7位）为申请流水号，表示受理专利申请的相对顺序。

专利申请号中使用的每一位阿拉伯数字均为十进制，申请号中的年号采用公元纪年。

未来20年内，将存在新旧申请号并存的现象。

专利申请日为2003年10月1日或此日之后的发明专利申请、实用新型专利申请和外观设计专利申请一律按照新专利申请号标准给予和使用新专利申请号。

在2003年9月30日（含当日）之前给予的专利申请号在2003年10月1日之后不进行升位和更换，在专利法规定的各种法定程序中继续使用原有专利申请号。

只有当专利申请被授予专利权后，该专利申请号才成为专利号。

　　根据《专利法》第十五条规定：

“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

”标明专利标记和专利号是专利权人的一项权利，其作用主要在于向公众表明该产品获得了专利保护，任何人未经许可不得擅自仿制。

此外，也在一定程度上表明该产品的科技含量高，优于其他产品，可以增加该产品对消费者的吸引力。

　需要指出的是，在专利申请提出以后授权以前，由于尚未获得专利权，申请人不得将该申请号作为专利号标注在其产品或包装上，否则就会出现：

第一，有冒充专利行为之嫌；第二，提早使处于保密状态的发明成果公之于众，会将自己置于毫不设防的境地。

　　由此说来，一项技术方案，只有通过专利审查，获得授权，才能称其为专利技术，才能在产品或包装上进行标注。

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二、授予专利权的条件

    1.发明和实用新型专利应具备哪些实质性条件？

   《专利法》第二十二条规定：

“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

”即只有符合“三性”要求的发明和实用新型才有可能获得专利权。

   2.什么是新颖性？

   《专利法》对发明专利和实用新型专利新颖性的要求是相同的。

　　所谓新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

换句话说，一项发明创造在申请日以前没有向社会公开过，发明创造的内容不构成公众能够得知的现有技术的组成部分。

　　我国以申请日作为判断新颖性的时间标准。

凡是在申请日以前，已经有相同的发明创造由他人完成并公开或者发明人自己公开，比如在新闻发布会、科研鉴定会、展览会上披露了发明创造的实质性内容，在技术成果诞生后不及时申请专利，而是在产品生产出来试销或者完全投放市场后才去申请专利，都会导致新颖性的丧失而无法获得专利权，多年的心血就会付诸东流。

   3.什么是创造性？

   《专利法》第二十二条对发明和实用新型的创造性分别做了规定。

同申请日以前的现有技术相比，发明应当具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型应当具有实质性特点和进步。

　　“突出的实质性特点”是指发明与现有技术相比，具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说，不是显而易见的，普通技术人员不能直接从现有技术中得出该发明的全部必要的技术特征，也不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。

“显著的进步”是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步，这种进步表现在发明解决了人们一直渴望解决，但始终没有获得成功的技术难题，或者该发明克服了技术偏见，提出了一种崭新的研究路线，或者该发明取得了意想不到的技术效果，或者代表着某种新技术的发展趋势。

　　对于实用新型来说，它的创造性比发明要低，只要与现有技术相比有所区别和进步，就可以认为该实用新型具备了创造性。

   4.什么是实用性？

   《专利法》第二十二条第四款规定:

“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

”根据这一规定，发明创造具备下列条件即认为其具有实用性：

（1）产业实用性。

这里的“产业”是一个广义的概念，它包括工业、农业、矿业、林业、水产业、畜牧业和交通运输业、服务业等国民经济的各个行业。

一项发明或者实用新型只要在任何一个产业部门能够制造或者使用，能够在实践中实现，就说明它具备了产业实用性。

（2）可重复再现性。

所谓“可重复再现性”，是指所属技术领域的普通技术人员，根据专利申请文件公开的内容，能够重复实施专利申请中所记载的技术内容，这种重复实施不受客观因素的影响，并且重复实施的结果是相同的。

比如，根据产品发明的专利申请文件的内容，有关的技术人员能够制造出相同的新产品，说明该项发明具备了可重复再现性，但是，类似像上海新浦大桥这样的整体建筑受特定地理位置、地理环境和地质条件等限制的技术方案，就不具有可重复再现性，因为它不可能在其他地点完整地再现。

   （3）有益性。

发明创造的有益性，是说一项专利技术实施后应当能够产生积极的效果，具有良好的技术效益、经济效益和社会效益。

任何脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源的发明创造，则因缺乏积极效果而不能授予专利。

   5.外观设计获得专利权的实质性条件是什么？

   《专利法》第二十三条规定:

“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

”由此可以看出，外观设计专利应当具备的实质性条件是:

（1）新颖性。

判断发明创造新颖性的时间标准是申请日。

地域标准与公开的方式有关:

对于出版物公开，是在全世界范围内已记载过相同或相近似的外观设计，属于“绝对新颖性标准”；对于使用公开，则仅限于国内，即没有相同或者相近似的实物公开销售或者使用，属于“相对新颖性标准”。

外观设计专利的新颖性与发明专利和实用新型专利的规定是一致的。

（2）独创性。

独创性，是指申请专利的外观设计与现有的外观设计相比，具有明显的区别，即不相同或不相近似。

不相同或者不相近似表面看起来是两个条件，实质上是一个要求，它指与申请日以前公开过的产品的形状、图案、色彩所引起的美感或者视觉是否相同或者近似。

需要特别指出的是，外观设计是完全依赖于产品的，外观设计法律保护的效力也仅仅及于同类产品，如果是相同或相近似的设计用于不同类别的产品之上，不能认为是相同或相近似的外观设计，只有产品相同设计也相同或相近似，才称为相同或相近似的外观设计。

　　（3）避免权利冲突。

《专利法》第二十三条所说的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，是指申请专利的外观设计不能与已经合法存在的在先权利，即受《商标法》保护的注册商标和受《著作权法》保护的作品中的图案或者造型相冲突。

   6.什么是发明创造不丧失新颖性的公开？

   对于发明、实用新型和外观设计三种专利新颖性的时间标准，都是以申请日来划分的，但是我国《专利法》第二十四条规定了三种例外情况，尽管发明创造在申请日以前被公开了，但并不丧失新颖性，即发明创造不丧失新颖性的公开:

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的发明创造，在展出之日起6个月内申请专利的，不丧失新颖性。

中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。

（2）在规定的学术会议