论民法典法人性质的定位.docx

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论民法典法人性质的定位

论民法典法人性质的定位

法人性质的定位是民法典法人立法体系化的理论前提，本文采用法律历史社会学方法和法教义学方法，分析各种法人性质理论的法律意涵、提出和传播的时代背景，并结合我国目前的实际情况，分析未来民法典法人性质取舍应权衡的诸因素，并运用推演不同法人性质理论在法律制度和规则设计上的差异。

提出我国未来的民法典应以实在说为基础，重点规范法人的团体性要件，确认法人类型法定原则，对所有类型的法人，均采登记生效主义，而在法人成员对外活动的代理、法人格否认等方面，则以拟制说为基础。

罗马法的卓越贡献之一，是实现了自然人与法律人格的分离，自然人以外的多种事物，如动物、船只和组织体等，都可以享有法律人格。

但是，经过自由意志哲学和人文主义观念的洗礼后，各种物不再具有人格，法律人格中最复杂的问题就成为——法人何以成为民事主体？

拉德布鲁赫就指出，法人应否和自然人处于同一价值位阶，在法哲学上至今依然悬而不决。

哈特甚至认为，“什么是团体”这一“永远使人困惑的问题”不应讨论。

大陆法系第一个使用“法人”术语的学者是胡果，但法人性质理论源于萨维尼提出的拟制说。

在德国，法人性质理论争议始于1868年，以基尔克对拟制说的批判为标志，在德国民法典制定时期达到高峰。

在英美，几乎没有任何一个欧陆法学问题，像法人性质理论一般被热捧。

1900年，梅特兰迻译了基尔克有关团体法的作品，激发了英美学者对法人性质的热议。

从彼时法学家的揶揄中，可窥见其盛况之一斑实在说的追随者拼命夸大法人性质的重要性，以使自己像立法改革者那样担当重任，将法律世界从中世纪迷信的奴役中解放出来。

”

然而，德国民法典通过后，这一争议逐渐淡出。

1920年前后，这一学说在美国亦尘埃落定。

德国与英美的主流学说均对法人性质存而不论，法律实践也改采实用主义态度。

德国将“法人”理解为民事权利义务的归属主体，是一个纯形式的、工具性的法技术概念，法人性质理论甚至也被视为全然“无益”的。

日本学者也有类似观点，认为法人性质理论只是在个人主义法制的特定历史情景中有意义，在法人如火如荼发展后，到底哪种法人性质理论正确的设问，“只会误导对法人的理解”。

美国一度也不再依据公司性质的学说来决定案件的结果，转而主张公司人格取决于个案情境，因为抽象的公司性质理论对解决具体问题毫无意义，公司性质的每种理论都可以服务于不同的、甚至是相反的宗旨。

我国学界亦受“无益论”影响。

凯尔森的纯粹法学甚至完全消解了法人性质的法律意义：

法人与自然人人格化的基础都是法律构造，两者均系“法”人，任何有关法人的“本质承诺”都没什么价值。

“无益论”的另一个理由，是很难用单一本质阐释各种类型的法人，即使勉强提炼一种学说，其解释力也相当有限：

“如果有人用一个统一的概念涵摄国家、自治社区（Gemeinden）、教会、资合公司、基金会、运动协会等实体，意义何在？

”

但是，法人性质理论不仅关乎法教义学体系的构建，而且对法律制度和规则的设计也有重要影响。

在我国制定民法典之际，法人性质理论的澄清与取舍是法人立法的前提。

首先，法人性质是法人立法体系化的前提，民法典若对法人性质定位不明，就无法从各种法人形态中提取公因式，进一步作出一般规定。

德国民法典没有法人制度的一般规定，缘由之一就是对法人性质没有达成共识。

另有学者认为，对法人机关与法人的关系，《德国民法典》第26、27条采以拟制说为基础的“代理说”，而第31条却采以实在说为基础的“机构说”。

其合理性虽可通过法人内部关系与外部关系的区隔来解释，但同一法律对法人机关与法人的关系采不同学说，毕竟有违潘德克顿法学的体系要求，这到底是别无选择还是可另辟蹊径？

其次，法人性质的定位将直接影响具体制度。

如法人是否享有人格权（尤其是一般人格权）和宪法基本权利、法人自身可否成为侵权主体、公司本身可否成为买卖的客体、公司承担社会责任有无法律基础等。

近年来，美国法人性质理论中兴，渐有复兴实在说、拋弃合同说之势，一个重要的原因是用法人性质说为理据，认定法人有无宪法权利，以便将政治领域内的价值问题转化为相对中立的法技术冋题。

美国联邦最高法院也受实在说的影响，在2010年的CitizensUnitedv•FEC案中，判决对公司政治自由的限制违反宪法第一修正案，因为公司也是“人”。

可见，法人性质问题在大陆法系国家虽渐成明日黄花，但它“于解决法律问题时，作为提供法理前提的解释论，仍有其重要作用”，而且是立法论的基本前提。

民法典作为市民社会的组织法，必须为社会的自我组织、管理与创新提供基本法律资源，并为法人的特别立法提供制度框架。

很难想象，对法人性质定位不明的民法典可堪此任。

对法人性质的既有研究路径，弊在两端：

一是几乎将其封闭为法学问题，无视法人作为社会的基本单位和社会行动者，深受政治、经济、社会甚至文化因素的强烈影响。

严格的专业槽不仅限制了对法人性质的深入认识，也使法人规则的正当性完全源于规则自身，形成了正当性论证的循环和悖论。

二是很大程度上缺乏历史维度和时代意识。

最明显的证据就是，在大陆法系国家，法人性质理论从萨维尼年代以来，一百多年来几乎没有什么明显变化。

两者共同导致了法人的理论模糊和实践混乱。

为矫此弊，本文拟首先采用法律历史社会学方法。

法人性质理论不可能只是纯粹逻辑推演，亦不可能脱离语境。

正如霍维茨在分析美国法人制度时指出，大多数重要的抽象法律问题都源于特定的历史情境，理论选择不是随意的，而是深受历史的制约。

学者不可能在真空中争论。

与萨维尼和基尔克时代相比，百余年的沧海桑田，法人已经发生了深刻变化，尤其是公司力量壮大和非营利组织兴起，对国家、社会与个人三者的关系影响深远。

本文将分析各种法人性质理论的法律意涵、提出和传播的时代背景，并结合我国目前的实际情况，分析未来民法典法人性质取舍应权衡的诸因素。

其次，本文将运用法教义学方法，推演不同法人性质理论在法律制度和规则设计上的差异。

法人性质理论有拟制说、实在说和否认说三种。

在法人与自然人并行，成为独立的法律主体之后，否认说已不具有任何法律意义，且其根本内容与拟制说并无实质差异。

此外，受法经济学影响，美国公司法领域盛行“合同束说”，将公司定性为以公司活动为中心的各种法律主体之间的合同关系，系拟制说的变体。

限于篇幅，本文均不单独讨论。

二、法人性质理论的历史社会学与法教义学分析

（一）拟制说1缘起与传播

拟制人格是很古老的法律技术，古代法普遍将动物、植物等人格化。

但发达的拟制技术源于罗马法，主要是因为它第一次将组织拟制为“人”。

“拟制”正式得名于13世纪。

教皇英诺森四世（PopeInnocentIV）在教会法中援引罗马法时，首先提出了拟制说，理由是公司没有灵魂，没有原罪，不受惩罚也不被救赎。

通说认为，法人拟制说是萨维尼创设的。

萨维尼区分了三类法人，一是“自然法人”，如国家、社区、城市、农庄等，它们源远流长，是法律上的实体。

其中，国家在私法上作为国库，是最大、最重要的私法主体。

二是封建行会，法律承认其习惯法上的效力。

三是“人为法人”，即自然人自由联合组成的法人，是“人为的、意定的”，其成立需要国家特许，其权利也不由成员享有，而由观念中的法人享有。

萨维尼的拟制说源于罗马法，与日耳曼的共同体观念迥异，很快就遭到日耳曼派法学家猛烈抨击。

在1850年之前，英美亦盛行拟制说。

1840—1870年，美国各州的公司法逐渐废除对公司成立的特许，到1875年左右，拟制说开始哀洛。

但是，它至今亦有一定影响，如美国法院将其用于论证公司与个人的法律处遇不应相同，特别是在否定公司享有言论自由权时。

2理论内核

拟制说的理论内核可以概括为如下三个要点：

第一，法人并非实在体，而只是“想象的共同体”。

在法律创设之前，法人并不存在，不过是人或物的分别聚合、或人和物的聚合。

在法律承认其人格后，法人也并非实体存在，而只是观念中的整体，团体人格也并不吸收个人人格。

在著名的达特茅斯案中，马歇尔法官就将公司特征归纳为“人为的，其存在是不可见的、不可感知的，只能存在于法律中”。

第二，创设法人的条件完全取决于国家。

既然法人是由法律拟制的，立法者就可以依据其意志，规定法人创设的条件，并进一步调控法人的行为。

如在公司出现的初期，通常只有必须取得立法机关或国王的特许，公司才能成立。

第三，法人的法律能力相当有限。

首先，法人仅具有财产权利能力，不享有公法上的权利能力。

其次，法人也不具有意思能力和行为能力，其行为必须由自然人代为实施。

自然人的意思和行为也不能转化为团体自身的意思和行为。

3历史社会学分析

拟制说试图解决的问题，主要是社会工业化和商业化后公司兴起的挑战。

它并非理论创造，而是对历史素材的提炼和对当时社会观念、权力实践的总结。

它体现为如下两个相辅相成的方面。

（1）国家集权传统。

在根源上，拟制说并不承认社会具有自我组织和自我管理的权力，而是认为社会将所有社会事务的管理权力让渡给了国家，相反，各种社会联合体和组织体必须获得国家认可，才具有合法性。

依拟制说，法人制度的基础不是结社权，亦非个人自治，而系国家认可。

国家可以基于自己的好恶创设法人，法人成立后也必须服从国家意志。

哪些人可以设定法人、法人需要符合哪些条件、法人应遵守哪些行为规则，概由法定。

更关键的是，拟制说只是将法人视为民事权利义务的承载者，且仅限于财产权利，剥夺了法人的公法权利能力。

由此，拟制说维护了国家全面管控个体和社会的权力，限制甚至排除了社会组织的权力。

以拟制说为基础制定的法人组织规范和行为规范，即便在民事领域，也是公法规范而非私法规范，拟制论“不是私法理论，而是伪装在私法概念下的公法理论”。

因此，拟制说虽然看似关切个人理性至高无上的地位，但其践行结果，却不仅忽视了个人联合他人的天然意愿和自由，而且导致了国家高度集权。

学界多将拟制说归于人本主义思潮与尊重自然人理性的康德主义。

确实，拟制说主张只有自然人才拥有自由意志，才是社会的行为者，团体成员的意志在团体中依然是自由的、独立的，不受团体支配。

这似乎就尊重了自然人的理性自主自决，但它恰好忽视了自然人结社的自由，不仅并未尊重人本主义，反而还背离了人本主义的要求。

因为承认“人作为人”、“人是目的”的康德律令，就不应只尊重个人的个体性（个体理性），也要充分尊重其社会性（集体理性），即与他人联合的权利。

此外，若纯粹从理论推演，拟制说的优势就在于它避免了团体决议过程中的“多数人暴政”，因为各成员的意志独立自主，任何法人成员的意志都不可能凌驾于其他人。

然而，这仅仅是理论逻辑。

所有的自由都永远存在“我想做”和“我能做”的张力，在一个团体中，不可能所有人的意志都自由，法人要形成意志，唯有遵守“少数服从多数”规则。

就此而言，拟制说和实在说并没有什么区别。

（2）国家对法人的怵惕。

拟制说保留了国家对法人全方位的控制权，这源于国家对社会各类组织由来已久的恐惧与怵惕。

原因有二：

一是公司和非营利组织的规模都没有法定上限，其经济力量和社会动员能力可能相当强大，将对国家的控制能力提出挑战。

二是在现代社会，法人的管理人并非民选，若法人深度介入政治，可能损害民主制度。

法律史也印证了国家对法人的怵惕之心。

近代以前的法制，均以国家和个人为中心，并没有社会组织作为缓冲地带，因为赋予团体以人格，“不免有妨害国家目的及拘束个人自由之虞”。

1804年法国民法典未对法人制度作任何规定，表面原因是一切中间社会团体都被视为特殊利益的代表，在人与人之间形成了等级、产生了隔阂，与大革命的自由、平等精神格格不入，必须全盘消灭。

深层原因在于“公意政治文化”的长期存在与影响，它反对国家与个人之间存在任何形式的中间团体，以建立大一统的国家政权。

德国民法典之所以不对法人作“一般规定”，根子上也是因为国家不信任各种大型的人的结合体，视之为对自己权力的潜在威胁者。

在国家已不能对法人采取简单的禁止或粗暴的镇压手段时，就只能通过国家许可和监督管制法人。

4法教义学分析

依据拟制说进行法人重要制度与规则的教义学建构，可以得出如下基本结论：

（1）法律对法人成立与存续的调控强度。

由于没有任何一种拟制说提出了拟制法人的条件，而只是确认了国家承认法人设立的权力，对立法者来说，拟制说最大的优点是可以依循其意图塑造法人，根据社会情势对法人进行或宽或严的调控。

其中，最强的管控为特许主义，即将国家特许作为法人的终极依据，国家有创设、改变法人的绝对权力。

而且，法律授权设立也意味着保留了未来撤销的权力，法人存在是因为授予了特许，消灭是因为撤销了特许。

近代普通法对公司采取特许制，公司准入门槛过高，这也是英美信托业发达的因素之一。

按这种模式，法人甚至无法通过自愿注销而归于消灭。

最宽松的拟制说采“准则主义+法人登记”主义。

按照这一模式，法人的设立、注销、破产与实在说在法律实践中并没有本质区别。

尽管在拟制说框架下，法人设立门槛高低或有不同，但法人人格都是由公法创设的。

最后，法人人格均系法律赋予，事实法人和外国法人并不当然具有法律人格。

当股东滥用公司人格时，美国法院多诉诸拟制说寻求刺破公司面纱规则的依据。

因为股东的人格在法人中并不消灭，滥用行为又系股东的行为，故股东应对其承担责任。

此外，依拟制说，法人实际上是不可能从事违法行为的，法人人格被滥用的行为，其效果就无法归属于法人。

拟制说难容公司并购交易，尤其是恶意并购。

因为拟制说下的特许，暗含了这样的要求：

法人在存续期间，不得变更特许的前提，如法人成员、业务范围等。

股权并购将改变公司的大股东或实际控制人，资产并购将使公司的核心资产和业务移转他人，都会侵蚀公司被授权时的重要条件。

相应地，法律也就应许可公司采取反并购措施，以维持公司现状。

在拟制说框架下，法人的内部结构、权力配置及其相互关系均由法律规定，它们都是强行法，甚至可能作为特许的前提，法人当然不能通过章程变更或排除其适用。

（2）法人的能力和责任。

拟制说将法人视为国家对自然人的馈赠，而非对现实组织体的确认，因此，法人只享有法人成立文件或法律明定的权利能力，适用“法无授权即无权”的公法授权原则，排斥“法无禁止即自由”的私法行为规则。

普通法早期盛行公司越权（ultravires）行为违法、不能强制履行的规则，公司对越权行为的相对人不承担责任，而由行为人承担责任。

换句话说，越权行为无效是因为法人不具有相应的权利能力。

按照拟制说，法人并不具有团体意思，也不具有行为能力，法人实现其目的需实施的行为，均由自然人代理或代表。

这些行为均系个人行为。

在法人中，法人成员的人格并没有被法人吸收，法人的各种行为由自然人完成，这些行为是自然人的行为，不过行为效果通过代表制度和代理制度归属于法人。

在合同法领域内，拟制说与实在说框架下的法人行为能力不会产生法律效果上的实际差异。

法人有无侵权能力与刑事责任能力，是区分两种学说的试金石。

“团体无过错”（Universitasnondelinquit）的法谚，体现的正是拟制说的真谛。

萨维尼就已指出，法人不具有侵权能力。

无论法人的代表人还是雇员对外造成的侵权损害，都非法人的侵权行为，而系自然人的侵权行为。

法人承担的责任是转承责任或雇主责任，系为第三人行为承担的侵权责任，其责任基础是利益衡量，责任与行为之间并无法律关联。

同理，依拟制说构造的法人因为没有犯意，不可能构成犯罪并承担刑事责任。

早期普通法就持这种立场。

我国至今亦有学者坚持法人犯罪实为自然人犯罪，法人犯罪和刑事责任是自然人犯罪和刑事责任对法人的归属，是一种拟制犯罪和拟制刑罚。

换言之，以拟制说为基础的法人犯罪与刑事责任，与法人侵权行为和责任一样，都是立法政策的产物，而非法教义学的结论。

在法人的能力和责任方面，拟制说最大的问题在于利益衡平失当。

法人虽无行为能力，但因承受了代表人和代理人行为的法律效果，就不仅享有基于行为产生的权利，也要承担相应的义务，还可能承担违约责任。

然而，法人却不承担同样是代表人和代理人的侵权行为的法律后果。

这样割裂违约责任与侵权责任并区别对待，利益衡量显然不妥，如同我国法上限制行为能力人具有相应行为能力，可享有合同权利，承担合同义务，但却不承担侵权责任一样。

（3）法人成员与法人的关系。

本文开篇关于德国法的讨论表明，法人成员（同时也可能是法人的法定机关）与法人的关系，是法人性质理论和实务上有名的疑难问题，长期以来也被视为区分拟制说与实在说的关键标准。

按拟制说，在法人内部，法人成员组成了法人（财团法人除外），成员是法人团体性的要素之一，若没有这一要素，拟制的根基都荡然无存，何来拟制？

但是，在外部，法人成员与法人委托的其他代理人一样，其实施的代理行为是代理人的行为，而并非法人（被代理人）的行为。

因此，内外之别其实是拟制说的必然逻辑，而并非内部采实在说，外部采拟制说。

唯一例外的是代表人。

代表人是任何法人必设的机构，也是法人团体性的要素之一，代表人代表法人从事的活动中，其个人人格被法人吸收，成为法人的化身，其行为就是法人的行为。

代表人与代理人的区分，由法律或法人章程决定。

（4）法人的独立责任。

拟制说并不必然要求法人独立承担责任。

拟制说下的法人只具有手段性功效，法人人格是立法者出于完成公共事务、便利交易、提升效率而作的权宜性安排，立法者拟制人格的空间相当宽裕，既可以拟制公司的法律人格，也可以拟制合伙的独立人格，且并不豁免合伙人对合伙债务的责任。

当然，即使法律没有规定法人的独立责任，公司也可以通过合同安排，在具体债权关系中创造有限责任。

但立法者可能倾向于赋予法人以有限责任的特权，以区分它与非法人团体，从而吸引后者主动申请国家认可，国家借此将其纳入管控范围。

（5）公司的社会责任。

公司的社会责任难与拟制说兼容。

因为公司不通过法律的拟制，本身没有自由意志和行动能力，只能通过其成员实施行为，而社会责任或道德义务只能由行动者承担，不可能由无生命的客体承担。

此外，在拟制说框架下，公司的行为均可还原为个人的行为，而个人并不承担法定社会责任，相应地，公司也不可能承担这种责任。

（二）实在说1缘起与传播

实在说的揭蘖者是德国日耳曼派法学家贝斯勒。

他从人的社会性出发，推导出了法人的实在性，他还第一次将“团体（Genossenschaft）”概念引入民法学。

受其影响，基尔克提出了影响深远的实在说，在欧陆颇受重视，一度成为通说。

随着梅特兰等学者将基尔克的法人理论引入普通法世界，实体说在1920年左右逐渐成为英美主流学说。

但之后就丧失了优势地位，依据个案取舍法人性质的实用主义路径渐为主流。

2理论内核

法人实在说分为有机体说和组织体说，两者并无根本区别。

无非前者强调法人意志的独立性，侧重将法人与自然人的肌体类比，后者突出法人作为组织体，并侧重从法人的社会功能阐明法人的主体性。

实在说的理论内核可概括为如下三个要点：

第一，法人和自然人一样，是真实存在的社会生活单元。

法人虽然没有自然肌体，但与自然人一样具有符合法律主体要求的实在性。

第二，法律的作用并非创设法人，而是发现或确认法人。

法人人格的正当性在于它的事实存在，正如拉斯基所说，公司存在于法律之外，它是独立存在的，并不依附法律。

因此，法人是先于法律存在的（pre—legal），若团体符合法人条件，法律就不得拒绝承认。

第三，法人具有全面的法律能力。

首先，法人享有不以自然人特性为前提的一切自然人的权利能力，包括公法上的权利能力。

其次，法人具有自己的意思和能力。

法人作为社会生活的行动者，具有行为能力和侵权能力。

法人机关类似自然人的大脑，它为法人形成意思、实施行为；法人与其成员的意思和行为彼此独立。

基尔克甚至借用柏拉图把国家类比为自然人的思想、中世纪“基督血肉共同体”的观念，也将法人比附生物有机体，认为法人机关与血肉之躯相同，这固然使法人的人格更为充实丰满，但也因其神秘主义饱受诟病，亦使实在说难以解释基金法人和一人公司，因此备受后世批评。

3历史社会学分析

法人实在说的提出及其被广为接受的理由并不完全一致。

前者与历史上日耳曼团体的特性、德国历史法学中的日耳曼派法思想紧密勾连；后者则仰赖20世纪初期以来法人的社会变迁。

实在说的思想脉络与社会背景可概括为如下两方面。

（1）历史上的共同体。

实在说源于德国日耳曼法学家，其预设的法人原型并非现代法人性质理论聚焦的公司，而是以血缘和地缘为纽带的家庭合作社、部落与自治团体，它们是非营利的，以集体荣誉、合作和团结、公共利益为基调。

用社会学术语说，它不是以理性、契约和利益为基础的社会（Gesellschaft），而是充满友爱、满足个体归属感和塑造人格的共同体（Gemeinschaft）。

法人实在说的集大成者是基尔克，其团体理论既有连贯的理论脉络，也有对时代变迁的体察。

它首先是践行历史法学宗旨的结果，即发掘历史和现实中日耳曼团体的德国“民族精神”，如团结、荣誉、集体意识等，据此论证法人的实在性。

其次，试图通过培养共同体进而培养社会连带关系，消解社会契约论引发的个人原子主义的危险。

最后是强烈的现实意识：

现代民族国家的兴起摧毁了中世纪的各种社会中间团体，政治自由的中心从集体转向了个人，导致个人直接面对国家，国家越发强大而个人日渐弱小，无力抵抗国家权力的侵袭。

1932年，基尔克校长任职演说《人类团体的本质》中的一段话激情四溢，足以体现其终极关切：

“爱你的邻居”。

补充这一信仰的是“爱上帝胜过一切”。

尘世中没有天国，但是，对尘世的团体，也要有这种信仰——热爱整体，胜过爱你自己！

（LiebedasGanzemehralsdichselbst!

）只有当整体比个体之和更高远，更富有价值，只有当整体的本质远远超越实现个体目的的手段，只有当人们不为虚名而生和死，而是为人民和国家的荣誉和福祉、自由和权利而斗争时，这句话才有意义。

（2）公司的强盛和非营利组织的兴起。

在基尔克生活的年代，公司等商业组织在社会中的作用和地位远不如今天，但资本主义发展过程中工具理性与价值理性的对立、“异化”（马克思）、“铁笼”（韦伯）和“恶之花”（波德莱尔）的苗头也已显现。

基尔克深深体察到资本主义的重要载体——公司对个人生态的影响。

他主张建立兼具共同体（Genossenschaften）特征和法人治理结构（Herrschaften）的新组织。

在其中，成员不会像在资本主义公司中那样，感觉自己是没有意志的工具；成员不仅可以获得物资，还可以借此形成完善的人格。

这是集浪漫主义和日耳曼共同体精神于一身的友爱共同体，同时兼容了资本主义的经济理性。

彼时，在资本主义浪潮的裹挟中，这种论点几近精神思乡，然而，它恰好构成现代公司法发展的一个面向，公司社会责任多少就是它的现代回音。

在英美，基尔克之所以受欢迎，不是因为他的观点新颖，而是被认为进步和科学。

他首先指出了以个人主义为基本预设的法学之弊，其次接受了1920年左右兴起的法社会学思潮，强调团体行为、意志和目的的实在性。

霍维茨认为，美国19世纪末接受实体说的根本原因，是它使商业组织合法了。

拟制说的衰落的真正原因并非是它的理论缺陷，而是时代发生了变化。

实在说要求法律放松对公司的监管，强调公司自治，鼓励了私人兴业，释放了社会能量，满足了社会创新的需求。

现代社会之所以普遍接受实在说，也是因为它符合现代法人发展的现实。

现代社会法人的两个最大变化是：

其一，公司尤其大公司不再是单纯的商业机构，也是一个社会和政治组织。

公司逐渐取得了经济利益以外的社会权力，地位已经无可撼动。

二是非营利法人的兴起。

它在媒介和组织社会资源、增强社会组织和动员能力、提供公共产品、沟通国家与社会等方面的重要意义已无法替代。

这是现代法人实在说最重要的社会基础。

从社会契约论角度分析，与拟制说相反，实在说主张社会并没有将全部权力让渡于国家，社会依然保留了自我组织和自我管理的权力，其前提当然是不得侵蚀通过社会契约让渡于国家的权力。

这毋宁是对现代法人发展状况的承认。

4法教义学分析

依据实在说进行法人重要制度与规则的教义学建构，可以得出如下基本结论：

（1）法律对法人成立与存续的调控强度。

实在说认为，法人并非由法律创设，相反，法律应尊重和承认法人的存在。

因此，法人的成立不以登记为前提，法人和自然人同样都以其客观存在为取得主体资格的依据。

在法律人格上，两者唯一的差别在于