如何发挥独立董事的独立性.docx

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如何发挥独立董事的独立性

如何发挥独立董事的独立性

摘要：

2001年，独立董事制度曾被作为“救济”中小股东利益、完善上市公司法人治理结构的一剂灵丹妙药引入中国的资本市场。

但目前，该制度实施十余年来，仍存在诸多的问题，尤其是在其最核心的“独立性”方面也未能完全实现该制度推行的良好初衷。

本文主要论述了我国独立董事制度实施的现状以及目前实施过程中存在的缺陷及障碍，进而探讨了如何有效地发挥独立董事的独立性，让“独立且懂事”的独立董事尽职尽责，从而进一步提升我国法人治理的整体水平，促进我国资本市场的完善和成熟。

关键词:

独立董事独立性实施现状改进建议

一、独立董事制度的渊源

上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉的义务，尤其是要保护中小股东的合法权益。

由于独立董事与公司管理层没有个人的和经济利益上的联系，所以，他们能够较为独立地做出决策上的判断和公正地监督管理层。

因此，独立董事的“独立性”重点体现在其独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。

该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。

其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。

70年代“水门事件”以后，许多着名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构。

1976年美国证监会批准了一条新独立董事的法例，要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。

由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。

我国《公司法》确定了由股东大会、董事会、监事会和经理层构成的公司治理结构。

看似双层制，实与双层制不同。

原因在于，监事会与董事会均为平行的机构，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。

由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。

由于先天体制的原因，我国上市公司的法人治理结构存在很大的缺陷，主要表现在“一股独大”对股东大会的操纵；“内部人控制”下董事会成为大股东的代言人以及监事会形同虚设等三个方面。

大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且也控制了监事会。

因此，负有监督职能的监事会逐渐丧失了设置之初的职责。

资本市场于是把目光转向了英美独立董事制度，希望能够通过引进这一制度解决上市公司治理中出现的问题。

于是，2001年，中国证监会于颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。

该制度中规定：

“境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

在二00二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。

”

此后，国内的上市公司均按照《指导意见》的要求，实施了独立董事制度。

目前，基本上上市公司独立董事的配置已占到了董事会成员的三分之一。

基本贯彻、执行了《指导》意见的要求。

二、我国独立董事制度实施过程中存在的问题

随着近年来我国经济的飞速发展，国内资本市场也出现了蓬勃发展的局面。

但与此同时，资本市场中诸多深层次的问题也渐渐浮出水面，在这公司法人治理方面，独立董事制度在实施过程中也暴露出来一些问题，在此列举其中比较显着的几点：

1、独立董事制度职能设计的不合理性，缺乏科学的法律制度根基

由于受日德等大陆法系公司法人治理结构设置的影响，在我国引入独立董事制度之初便存在了一个尴尬现象，即是监事会的存在---一个同样被赋予了监督董事会和经理层的常设机构。

这是这种职能重叠、不明确现象的存在，使得在实际运作中，独立董事和监事会在检查财务情况，监督董事、经理层行为时，缺乏相关的明确且具体的制度来保障其监管力度。

而且由于双重的监督职能的存在，还容易导致独立董事和监事会之间互相推诿责任，不愿履行义务的现象发生，最终导致不管是独立董事还是监事会都没有胜任自己的工作，从而损害了公司利益的行为时常发展。

2、“人情董事”和“花瓶独董”现象严重，独立董事难以独立

在我国，引进独立董事制度的初衷在于借助独立董事的独立性和公正性来制约上市公司的大股东，以确保中小股东合法权益不受侵犯。

但“一股独大”的股权结构却使独立董事难以发挥作用。

大股东往往凭借其对上市公司实质上拥有的绝对控制权，推荐、选举出那些与其有“紧密关系”并且“言听计从”的人担任独立董事，以保证其在决策中的绝对优势，这就产生了大量的“人情董事”。

除此之外，为了提高公司的社会地位，增加公司的公信度度，甚至于更好地搭建、维护公司与相关政府部门的良好关系，上市公司还热衷于聘请高校学者、业界权威以及或与地方政府联系度高的名望的人士担任独立董事，但是在实际工作中，这部分独立董事仅仅起到了“花瓶”的形象公关作用，而并非履行了监督检查的职能。

因为上述两类独立董事多有自己繁忙的本职工作要做，难以保证有足够的时间和精力阅读公司文件和参与董事会议，从而丧失了其作为独立董事所应发挥的独立监督检查的职能，违背了设置独立董事的初衷。

2、独立董事的责权利不对等，现有机制不能调动其工作的主观能动性

目前，独立董事从上市公司获取的报酬大多为象征性金额，与他们肩负的责任、承担的风险、付出的辛劳极不对等，这在一定程度上抑制了他们工作的主观能动性。

而证券市场无论是在全球的哪一个国家都是充满了机会和诱惑的博弈场所，如果仅仅用道德标准来约束独立董事的行为，是不可能充分调动其工作的主观能动性、激发其工作的热情，用以保证他们依法合规、勤勉尽责的。

三、影响独立董事不能充分发挥独立性的主要因素

基于以上的分析，我们可以清楚的看到，我国的独立董事制度还存在较多的、较为严重的问题。

在此，针对存在的问题，剖析其产生的原因主要如下几点：

1、法律法规制度不健全，从根基上影响了独立董事的独立性

我国现有的《公司法》和《证券法》都没有独立的关于独立董事的地位、作用、权利和义务的明确规定。

而且作为目前唯一的最具权威性的《指导意见》也是侧重于指导性，而非法律化强制性规范文件，因而很难从法律上保证独立董事的独立性和权威性。

目前我国上市公司虽已推行多年的独立董事制度，但从运行整体的情况看，最主要的问题是缺乏强有力度的法律支持。

尽管《指导意见》中对独立董事的任职资格和条件等作了相应的规定，但还有待于用法律法规的形式将这些关键要点加以制度化，从而给独立董事制度以充分的法律保障。

2、我国上市公司先天的“一股独大”现象阻碍了独立董事的独立性

由于我国公司发展的历史原因，形成了目前我国上市公司中国有股份占有绝对性比重。

上市公司国家股、国有法人股比重过大，中小股东地位薄弱，大多数的上市公司董事会成员由大股东直接委派，这就使得董事会的结构不合理，欠缺多元化的力量制衡机制。

同时，“人情董事”和“花瓶董事”的大量存在，致使上市公司在与大股东之间发生不正常的关联交易、侵害中小股东权益等情况下，独立董事不论是从工作程序上还是积极主动性上，都很难阻挡、抵制“一股独大”现象衍生的一系列不利于公司发展的行为存在。

4、独立董事的激励机制不科学导致其不能有效发挥独立性

《指导意见》中规定，独立董事可从聘任单位获取报酬，在这种制约情况下，会使独立董事容易产生“谁来发钱，为谁办事”的心理或者顾虑自己报酬的多少，从而谨小慎微，处处迁就、附和经理层的意见，而最终受制于人，丧失其积极主动的工作热情并对其监督检查的职责不作为。

长此以往，独立董事轻则成为了所谓的“花瓶董事”，重则阻碍、损害了公司的良性运营和可持续发展。

此外，据统计，目前我国独立董事在上市公司领取报酬的额度并不高，大多数仅是象征性的领取平均10万元/年的津贴。

这与独立董事参与、决策公司的每一个决策事项时所付出的辛劳和花费的精力（如审阅议案、各专门委的专题会商讨、异地独立董事的车马费等）是极其不相匹配的。

较低的报酬与较高的付出之间的矛盾也在一定程度上影响了独立董事的工作热情和积极性。

再次，绝大多数的上市公司并未建立科学合理的独立董事业绩奖励机制，独立董事不管干多干少、干好干坏，都没有相应的奖惩机制来支撑，此种情况也在一定程度上挫伤了独立董事的积极性和工作热情，使他们在其他利益的驱动下，与其肩负的使命渐行渐远，丧失其独立性的设置职能。

4、自身资质的欠缺及协会机构的缺位牵制了独立董事独立性的发挥

由于独立董事制度在我国推行的时间尚短，目前我国的独立董事从年龄、管理经验和综合素质等多方面来看都与其实际工作的任职资格存在较大差距。

不难看出，现在很多上市公司为了达到提升品牌的目的，聘请了很多院校的老教授、老经济学家兼任公司的独立董事。

这些独立董事虽然是各自专业领域内的佼佼者，具有无可厚非的权威性，但是，让人不得不对他们在飞速发展社会中的应变能力，甚至于忙于工作奔波的体力上产生担忧。

且大多数的独立董事专长于学术研究，非常欠缺企业管理的实战经验。

同时，国内也缺乏像“会计师协会”、“律师协会”等培养专业化独立董事人才的协会组织，进行独立董事的任职资质审查、后续培训、业务提升等加大独立董事队伍整体业务素养的专门机构。

致使大多数的“花瓶独董”和“人情独董”即使有提升业务、尽职尽责的意愿，也没有可供进修的场所进一步强化业务能力。

此外，我国证监会也未对独立董事的任职资格做出硬性的规定，以至于形成了我国独立董事人才市场的不合理现象。

正是由于以上主客观双重方面的影响，使得独立董事的人才队伍在先天不足的状况下又遭遇主观动能性上的阻碍，从而严重影响了其发挥独立性。

四、有效发挥独立董事独立性的改进建议

1、完善和健全相关法律制度

首先，应结合《公司法》的修改，将独立董事的作用、权责和义务、任职资格、聘任程序，以及独立董事同监事会的关系界定补充到《公司法》的相关章节中，赋予独立董事相应的法律地位，并作为独立董事制度的法律依据。

如有可能，还应独立出关于独立董事的法律规定，建立一套关于独立董事的专有小法，确保独立董事在实际工作中能有法可依，指导、规范独立董事的实际工作，这是发挥独立董事独立性的根本保证和基础。

其次，进一步细化和完善《指导意见》，甚至于可以出台工作细则等可操作性的指导、规范性文件。

明确独立董事享有的权利、承担的责任、业绩评价的标准，更迭选举的操作流程等，使独立董事有明晰的工作目标，相应的工作条件和合理的工作绩效监督机制。

例如，在相关立法中删除独立董事“维护公司整体利益”的宗旨，明确独立董事的作用为“维护中小股东的合法权益不受侵害”这一宗旨鲜明的独立董事工作基准。

2、明确界定独立董事和监事会的职责

为了防止出现独立董事与监事会职责的交叉、重复现象，避免双方出现“搭便车”的行为，应科学、合理界定独立董事和监事会的职责职权。

对独立董事的职权明确界定：

（1）独董董事应当维护中小股东的合法权益，提高董事会决策的公正性；

（2）赋予独立董事在执行董事和经理层的薪酬、董事提名、关联交易等问题上的决定权，并有权监督、约束内部人的生产经营行为且可评价其业绩；

（3）在公司财务运营的监督和检查方面可与监事会协同开展。

对监事会的职权细化明确：

（1）明确监事会负责上市公司财务运营的全面监督，检查、问询；

（2）从公司的整体利益出发，督促公司的董事、经理层行为的依法合规性；

（3）强化监事会的独立性，如赋予监事会外聘会计师事务所、增设外部监事、独立监事等权力；

如此一来，可使独立董事的职能职权独立于监事会，从而成为独立董事真正发挥独立性的有效保障。

3、完善报酬与激励机制

变更独立董事从受聘上市公司取得报酬的薪酬领取方式，在公司外部建立第三方的监督机构，由此机构设立专项的独立董事薪酬基金，基金的来源可定期向上市公司收取，再由第三方机构参考上市公司的建议，设计独立董事业绩评估机制，在基本的报酬的基础上，结合实际评估的业绩情况，采用分级加薪制。

此外，还可同时设立小规模的鼓励性年度奖金制度，激励那些业绩突出的独立董事，并可由上市公司负责将表现突出独立董事的事迹在证券市场的主要媒介上公开表扬，形成榜样效应，激发其他独立董事勤勉尽责；反之，公开批评那些不尽职尽责的独立董事，形成警示效应，从而形成良好的社会监督氛围。

4、尝试由中小股东遴选独立董事的运作模式和机制

由于独立董事主要代表和维护的是中小股东的合法权益，但在实际运作中，独立董事并不是由中小股东参与遴选独立董事，由此便无法保证独立董事代表、维护中小股东权益的实现。

建议探索适宜的由公众股东遴选独立董事的选任模式，不仅可以有效敦促独立董事牢记其独立性的工作原则，还可以提高中小股东对公司的关注度和忠诚度，不管是对于发挥独立董事的独立性还是提升公司在股民中的地位来说，都是两全其美的。

5、探索科学、合理的行业协会组织

由于我国市场经济的发展时间很短，企业家和经理人才市场还很不健全。

而处于起步阶段的独立董事人才市场尚未形成，没有专门的独立董事人才市场供人才流通和上市公司进行人才的选择。

因此应该尽快建立负责独立董事人才资质认证、能力培训等的专业第三方非营利性组织，成立类似于注册会计师协会的独立董事协会。

在选拔人才时要经过法律、财务、会计、企业管理等专业科目考试，合格者方可成为独董协会成员，并就任独立董事职务。

这样可以极大程度的保证独立董事的独立性发挥。

而该协会还可开展一些后续培训、企业调研等对独立董事任职工作具有实际指导意义的活动，确保理论和实践的有机结合，促进独立董事素养的不断提升。

五、结语

目前，独立董事制度在完善上市公司治理结构、制衡大股东控制、保护中小股东利益方面具有一定的积极作用，但我们也应清醒的看到，独立董事制度仍存在很多不完善的地方。

独立董事制度不可能在短期内从根本上解决我国上市公司的所有问题，但我们仍然应该反思独立董事制度的实施，探索发挥独立董事积极作用的有效措施，尤其是探讨如何最大程度发挥其独立性，以加强法制建设和规范实际操作等方式方法，充分保证独立董事的独立监督检查作用，进而真正实现独立董事保护中小股东利益的初衷。

反思、探索是为了更好的前行，基于我国目前资本市场的发展现状，如何有效发挥独立董事制度的作用，还有漫长的道路要走，还需要社会各方的共同努力予以推进。

参考文献

1、中国证监会，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

2、上海证券交易所研究中心，《中国公司治理研究报告》（2009），复旦大学出版社，2009

3、卢春泉、吴学军，《如何建立有中国特色的独立董事制度》，《中国证券报》

4、王天习，《公司治理与独立董事研究》，中国法制出版社，2005

5、刘建，《安然事件后对我国独立董事制度的反思》，成都大学学报（社会科学版），2004