行政法与行政诉讼法形成性考核册作业参考答案精简版.docx

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行政法与行政诉讼法形成性考核册作业参考答案精简版

行政法与行政诉讼法形成性考核册作业参考答案

1、结合工作实际,谈谈行政法基本原则在实践中的运用。

（参见教材p17-21）　　

答:

行政法基本原则具有普遍性、基础性、自身的特殊性,它应能反应出行政法律规范区别于其它法律的本质特性。

主要表现在:

（1）行政法的基本原则是行政法规范制定的依据

（2）当行政法具体规范不明确或没有规定的情况下,行政机关能够直接适用行政法的基本原则,也能够根据行政法的基本原则作出法律解释。

作业1撰写论文（范文）

行政法原则在实践中运用

行政法的原则有行政合法性原则和行政合理性原则。

所谓行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。

它是指行政权力的设立、行使必须依据法律,符合法律要求,不能与法律相抵触。

行政合法性原则要求行政主体必须严格遵守行政法律规范的要求,不得享有行政法规范以外的特权,超越法定权限的行为无效;违法行政行为依法应受到法律制裁,行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。

行政合法性原则包括实体合法和程序合法两个方面的内容。

违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏。

实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务的行政法律规范。

程序法则一般是为保证行为程序公正,没有偏私,从而保障实体权利得以实现的法律规范。

行政程序合法包含三方面的内容:

（一）任何人不能成为审理自己案件的法官。

执行这一原则的制度是回避制度。

（二）行政机关在裁决行政纠纷时不能偏听偏信,应当给予当事人同等的辩论机会。

（三）决定对当事人不利的事务时,应预先通知当事人并给其发表意见的机会。

行政合法性原则的具体要求:

行政合法性原则的前提条件是有法可依。

行政合法性原则一般要求行政权依法律的规定存在,行政机关依法设立并应依法行使行政职权。

具体讲,行政合法性原则应包括以下三个方面的要求:

1任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在

2任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律,不得与法律相抵触,这就要求行使行政权力不但应遵循实体法规范,而且应遵循程序法规范,二者不能偏废。

3任何行政职权的授权和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨。

行政合法性原则这三个方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事,行政管理活动应有法可依,严格按照法律规范进行。

这里所讲的法律是广义上的法律不但仅只全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法、法律,还有国务院指定的行政法规,国务院各部门制定的规章、省级人大及其常委会以及较大的室的人民代表大会及其常务委员会制定的地方乡法规以及省级人民政府和较大的室以上的人民政府制定的规章等。

行政合理性原则是行政法法治原则的另一个重要组成部分。

它是指行政机关不但应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定,而且要求这种决定应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性。

行政合理性原则中的理是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。

行政合理性原则基于实际行政活动的需要而存在的。

任何法律都是有限度的,特别是规范行政活动的法律。

主要表现在:

（1）法律不可能规范全部行政活动

（2）法律对行政活动的规范,应留出一定的余地,以便使行政机关根据具体情况灵活处理。

如果法律对行政活动规定得面面俱到,毫无裁量余地,则最终可能导致行政机关束手无策。

行政合理性原则的具体要求:

行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则,其具体要求主要有:

【1】行政行为的动因应符合法律的目的

【2】行政行为应建立在正当考虑的基础上,要有正当的动机

【3】行政行为的内容应合乎情理。

总之,行政合理性原则要求行政机关行事符合常理。

自由裁量权赋予行政机关更多的权力,因此应受到更多的限制。

既要防止对自由裁量限制过严,使自由裁量变成羁束决定;又要防止对自由裁量的放任,使之变成专横行为,破坏行政法治。

一般来说,具有不政党动机、不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的,共同形成对行政自由裁量的实质控制,使行政法治得以完善。

在现实生活中,行政合法性原则贯彻得非常不好。

如有的行政机关没有职权的情况下,却要行使所谓行政权力。

如在现实生活中发生这样的案件:

一城管大队执法人员拦截大货车,要求罚款。

罚款的理由为,该车拉散装建筑废弃铁丝,没有罩蓬布。

违法嫌疑人进行申辩,执法人员不但不听申辩,并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。

不交罚款,就不发还机动车驾驶证。

很显然城管大队无权扣机动车驾驶证,但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了。

依据《中华人民共和国治安管理法》,嫖娼最高被处罚5000元。

然而在现实中,被处罚多少数额的都有,大多数被处罚10000元,7000元、6000元情况不等。

往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的,而且罚款不出具任何收据占了不小的比例。

事后当事人想起诉到法院,却连个收条也拿不出来。

嫖娼,不但违法,而且影响家庭,影响工作,影响一个人的仕途升迁。

因此某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点,不但仅是罚款,简直是有”敲诈”嫌疑,使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。

象这样执法,不但执法主体不正确,即公安派出所无权行使象这样的大额罚款,而且罚款数额过高,直接违反《中华人民共和国治安管理法》。

另外行政行为程序不合法。

最基本应给违法嫌疑人出具一张收据,告知违法嫌疑人违反了什么法律,有哪些行政救济手段。

因此行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。

行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。

常有这样的情况发生,双方发生欧斗,依据《中华人民共和国治安管理法》之规定能够实施拘留。

当事人常反映”为什么只拘留我,不拘留对方?

”我们或许常做这样的解释,法律只是说”能够”拘留,而没有说应当拘留。

因此说只要拘留合法即可,被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。

这种解释只是对行政合法性进行的,没有解释行政行为为什么经常合法但不合理。

拘留斗殴一方,不拘留对方,显然不合理,不公平,不能说服人。

行政机关应一视同仁,同等情况,应给予相同的行政处罚。

行政合法性原则,行政合理性原则是非常好,但在现实生活中贯彻得非常不利。

实现依法行政的梦想,还有待时日,有待于努力。

第二小题:

参见教材24—25页内容,要将成为行政主体的三个要点讲全面,并举例说明。

2、如何确定一个组织是否能成为行政主体?

（须举例说明）　　

答:

行政主体具有的特征:

（1）行政主体是享有国家行政权力,实施行政活动的组织。

（2）行政主体是能以能的名义行使行政权的组织。

（3）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

第三小题:

参见教材201—202页内容,须举例说明。

3、行政救济的途径有哪些?

（须举例说明）　　

答:

行政救济的途径主要有两种,即行政机关救济和司法机关救济。

提起行政诉讼必须符合:

（1）提出诉讼请求的管理相对方必须是认为行政主体的具体行政行为直接侵害其合法权益的公民,法人或其它组织。

（2）被诉的对象是行使国家行政管理职权的行政主体,即作出具体行政行为的行政主体。

（3）必须是法律、法规明文规定行政管理相对方能够向人民法院起诉的行政争议案件。

（4）必须在法定的期限内向管辖权的人民法院起诉。

作业2

一问:

运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体?

（有两种意见）

答案:

　　本案的关键在于文中授权的含义。

如果属于授权,则由接受授权的组织承担责任;如果属于委托,则由作出”授权”的组织承担责任。

能够明确的是,授权必须是法律、法规的授权,行政机关的授权只能视为委托,不是行政法意义上的授权。

本案只是名义上的授权,而其实质则是委托。

因此,本案的行政主体是林业局。

二问题:

运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。

答:

本案中派出所具有行政法上的行政资格。

派出所有警告的权力。

派出所是以自己的名义作出警告处罚。

派出所能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。

综上,派出所具有行政法的主体资格。

三问题:

1北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围?

2法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权?

3原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回?

答:

北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知,也未给田某办理退学手续,处罚程序不符合法律规定,而且每年收取田某教育费等一系列行为,说明田某仍是在校大学生,成绩合格,符合毕业条件。

然而北京科技大学不履行法定职责,不给颁发毕业证、学位证、派遣证,依据中华人民共和国行政诉讼法的11条规定,应属于行政诉讼案件。

没有侵犯行政权。

行政诉讼法第54条规定”被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。

”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位,办理派遣证,属于依法办事,没有侵犯行政权。

要求获得行政赔偿,应符合中华人民共和国国家赔偿法第3条、第4条的规定,即应属于行政赔偿的范围。

本案不发毕业证、学位证、派遣证,不属于行政赔偿范围,因此田某的赔偿请求被驳回。

作业3

一填空题

1行政许可权的行使,应当以（行政相对方）申请为前提。

2行政主体是享有国家行政权力,实施行政活动的（组织）。

3按照行政机关所辖的区域范围不同,能够分为（中央）行政机关和（地方）行政机关。

4机关的民事行为同公务行为能够根据各自行为的特征来确认:

具有纵向管理性质的行为属于（公务行为）,具有平等有偿特点的行为一般是（民事行为）。

5从法律意义上讲,行政立法必须遵循的两个原则是:

（民主原则）（效率原则）。

6行政复议原则上采取（书面）审查的办法。

7公民、法人或其它组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,能够自知道该具体行政行为之日起（60）日内提出行政复议。

8行政赔偿的责任形式是（损害赔偿）。

9（行政侵权行为）是构成行政赔偿责任的首要条件。

10行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人）和（诉讼代理人）。

11当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。

在第二审程序中,称为（上诉人）和（被上诉人）。

12经审查,人民法院认为起诉符合法定条件的,应当在（7）日内立案,并通知原告。

13人民法院在审理行政案件时,不得以调解为必经审理程序及结案方式。

可是,（行政赔偿）诉讼能够适用调解。

14行政判决分为（维持判决）和（依法改判）。

二选择题

1（AB）2（D）3（D）4（BD）5（B）6（AB）7（AB）8（ABD）9（BC）10（A）

三名词解释

1行政法律事实（书上第8页）

行政法律事实:

是指由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实,简称法律事实。

2资格许可（书上第90页）

资格许可:

是允许其享有某种资格或具备某种能力的许可。

3要式行政行为（书上第70页）

指必须根据法定方式进行或者必须具备法定的形式才能产生法律后果的行为。

4行政不当（书上第195页）

行政不当:

也叫行政失当,指行政主体及其执行公务的人员,在执行行政管理过程中作出的行政行为合法但不合理。

四简答题

1简述行政法的法源的形式（书上第10页）

答:

行政法的法源共有以下表现形式:

（1）宪法。

宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是一切立法的根据。

中国宪法所包含的行政法规范主要有:

关于国家行政机关的设置、组成及基本职权、职责的规范;关于国家行政机关的活动基本原则的规范;关于公民在有关行政法律关系中享有的权利和应尽的义务的规范。

（2）法律。

作为行政法主要渊源的法律,有两种情况:

一是某一项法律的全部法律规范都属于行政法规范。

二是某一项法律,只有其中一部分和某一条款属于行政法规范,其它部分或条款属于其它性质的法律规范。

（3）行政法规和部门规章。

这是行政法最主要的渊源,但行政法规和部门规章并不全部是行政法规范,它们也能够是其它部门法的渊源。

（4）地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例。

（5）与行政法有关的法律解释。

包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。

另外,中国政府所签订、加入或承认的国际条约,以及中共中央和国务院联合发布的法律文件,其中涉及行政内容的也是行政法的法源。

2简述行政许可的特征（书上第88页）

行政许可的特征主要有以下几方面:

（1）.行政许可是依申请的行政行为.

（2）.行政许可的内容是国家一般禁止的活动.（3）.行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为.（4）.行政许可是一种外部行政行为.（5）.行政许可是一种要式行政行为.

3简述一般行政监督的主要方式（书上第184页）

答:

根据中国有关法律规定,当前一般行政监督的主要方式有以下几种:

（1）报告工作。

听取、审查报告,是上级政府监督下级政府、各级政府监督其工作部门执行情况的主要方式。

（2）执法监督检查。

执法检查大致有三类:

一是全面检查和专项检查。

二是单独检查和联合检查。

三是定期检查和不定期检查。

（3）审查批准。

审查批准是监督主体对监督对象的普遍行政行为、具体行政行为,如对财政预算、决算、账册、报表等进行审阅核对并加以确定的行为。

（4）备案。

备案是根据法律规定或上级行政机关要求,监督对象将其它规范性文件或某些重大行政行为的书面材料报上级行政机关供其了解情况的行为。

（5）行政复议。

行政复议制度是各级人民政府及其工作部门实施行政法制监督的一项重要制度。

（6）惩戒。

惩戒处分分为两种:

一是对行政机关适用的。

另一种是对违法机关的领导人或直接责任人的行政处分。

五论述题

1答:

（一）行政主体是享有国家行政权力,实施行政活动的组织;

（二）行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织;

（三）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

2答:

追偿,是国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后,依法责令有故意或重大过失的公务员,受委托组织和人员承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

追偿制度与国家赔偿制度是直接有关的,追偿制度本身并不是与国家赔偿制度同时发展的,而是国家赔偿制度发展完善的一个重要体现。

赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的人员或受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿费用,对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当给予行政处分,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

六案例分析

答:

行政复议法第12条规定,对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,能够向该部门的本级人民政府申请行政复议,也能够向上一级主管部门申请行政复议。

根据该条规定,市自考办作出决定处罚考生,考生能够向市人民政府申请行政复议,也能够向省自考委申请行政复议。

作业四

一填空题

1行政职责是指行政主体在行使职权过程中,必须承担的（法定义务）。

2行政职务的产生主要有四种程序:

（选任）（委任）（调任）（聘任）。

3行政相对方的法律地位是经过其在行政法律关系中的（权利）和（义务）表现出来的。

4从法律意义上讲,行政立法程序必须遵循两个原则,一是（民主原则）二是（效率原则）。

5行政合同的缔结方式主要有招标（拍卖）（邀请发价）（直接磋商）等方式。

6根据强制执行的对象分为（对财产）（行为）（人身）三种执行方式。

7行政处罚案件由（违法行为发生地）的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

8申戒罚的具体形式有（警告）和（通报批评）。

9行政赔偿责任的归责原则主要有:

（过错责任）原则;（危险责任）原则;违法责任原则。

二选择题

1（C）2（B）4（ABCD）6（A）7（B）8（B）9（A）10（B）

三名词解释

1国家行政机关（书上第30页）

国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志,依照宪法和有关法律的规定,行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。

2行政许可（第88页）

行政许可是指行政主体根据行政相对方的申请,依照有关法律、法规的规定,经过颁发许可证、执照或批准、登记、认可等方式,允许其从事某项活动,行使某项权利,获得某种资格和能力的具体行政行为。

3行政处罚（第150页）

行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或者其它组织给予制裁的具体行政行为.

4行政诉讼（第265页）

行政诉讼是指公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法定程序和要求向人民法院起诉,人民法院在当事人及其它诉讼参与人的参加下,对具体行政行为进行审理并作出裁决的活动。

四简答题

1简述划分个人行为与机关行为的标准（第50页）

答:

公务员的行为首先能够划分为个人行为和机关行为。

但机关行为有两种可能:

机关以”机关法人”的身份出现时,公务员的行为属于机关民事行为;如果机关以公务机关身份出现,公务员行为则属于公务行为。

划分个人行为与机关行为的标准主要有三个:

（1）公务员的行为以所属机关作出的,属于机关行为。

以自己的名义作出的则属个人行为;

（2）公务员的行为是在她的职责范围内作出的,属机关行为,如果超越职责范围,必须结合第一标准和第三标准综合认定;（3）公务员的行为是执行机关的命令或委托,不论机关的命令或委托是否超越权限,概属机关行为。

机关的民事行为同公务行为能够根据各自行为的特征来确认:

具有纵向管理性质的行为属于公务行为,具有平等有偿特点的行为一般是民事行为。

2简述被委托组织与被授权组织的区别（第58页）

答:

被委托组织不具有行政主体资格,而被授权组织具有。

具体区分如下:

（1）性质不同。

被委托组织不具有法律法规所授予的职权,不是行政主体,只能与委托的行政主体的名义作出具体的行政行为。

而被授权组织则享有法律法规所授予的特定的行政职权,属于行政主体。

（2）产生的依据不同。

被委托组织的权限、范围,只能依行政主体的行政委托行为产生,被授予组织的行政主体资格则由法律、法规的授予而产生。

（3）行为的后果不同。

被委托组织的行为后果的法律责任,由行政委托权的行政主体承担。

被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。

3简述行政诉讼原告的法律特征（第295页）

答:

一,认为具体行政行为侵犯其合法权益。

二,以自己的名义向人民法院起诉。

三,受人民法院裁判的拘束

五论述题

1试论行政行为的合法要件（第75页）

答:

行政行为是指行政主体行使行政职权,作出的能够产生行政法律效果的行为。

行政行为一旦成立即具有公定力、确定力、枸束力、和执行力,但这并不意味着行政行为具有了实质上的合法性。

只有当行政行为具备合法要件后,才能是合法的,从而获得肯定性评价。

一般来说,行政行为的合法要件主要包括:

一是主体合法。

所谓主体合法是指作为行政行为的组织必须具有行政主体资格,能以自己名义作出行政行为,并能独立承担法律责任。

根据中国的法律、法规规定,能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织。

由于行政行为一般是由行政主体的具体工作人员实施的,因此这些工作人员应具备法定条件,才能保证行政行为的合法有效性。

另外,主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外,还要求其行为必须在权限范围内。

若行政主体的行为超出其权限范围,则其行为不合法。

二是内容合法。

内容合法要求:

（1）行为有确凿的证据证明,有充分的事实依据。

（2）行为有明确的依据,正确适用了法律、法规、规章和其它规范性文件。

（3）行为必须公正、合理、符合立法目的和立法精神。

三是程序合法。

程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式　等。

行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。

程序合法要求:

（1）行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度,如行政行为公开、公正、效率等原则以及为确保上述原则的实施而确立的情报公开制度、调查制度、职能分离制度、回避制度、辩论制度、听证制度、案卷制度、时效制度等。

（2）行政行为应当符合法定的步骤和顺序。

如行政处罚的先调查后取证裁决的顺序不得颠倒,否则即构成违法。

2论行政主体承担行政责任的方式（第196—197页）

答:

行政责任指行政主体及其执行公务的人员因行政违法或行政不当,违反其法定责任和义务而应依法承担的否定性的法律后果。

行政责任的构成要件有:

（1）行政责任的主体是行政主体及其执行公务的人员。

（2）行政责任产生的前提条件是行政违法或行政不当。

（3）行政责任必须为行政法律规范所确认,是一种法律责任,而且行政责任的内容和承担方式必须依法确定。

（4）承担行政责任须有主观上的故意或过失。

作为承担行政责任的主体之一的行政主体承担行政责任的方式主要有:

（1）通报批评、即由有权机关在一定范围采取的一种书面形式的批评措施。

（2）赔礼道歉,承认错误。

即由承担行政责任行政主体本身向相对方采取的一种事后悔过措施。

（3）恢复名誉,消除影响。

即由承担行政责任行政主体或其它有权机关在一定范围采取一定的方式对相对方采取的一种事后补救措施。

（4）返还权益,恢复原状。

针对违法和不当的剥夺权益、侵害财产的行为采取的恢复措施。

（5）停止违法行为。

（6）撤销违法决定。

（7）撤销违法的抽象行政行为。

（8）履行职务。

即针对行政主体不作为行为而采取的继续履行职责一种方式。

（9）纠正不当。

对不当的行政行为及时纠正。

（10）行政赔偿。

由于行政主体的行政违法和行政不当给相对方造成损害的要给予经济上的赔偿。

行政主体的执行公务的人员承担行政责任的方式:

（1）通报批评

（2）赔礼道歉,承认错误（3）退赔,恢复原状（4）停止违法行为（5）采取经济制裁措施（6）赔偿损失（7）行政处分（8）罢免　。

六,案例分析

答:

工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。

王某的行为不是以工商所的名义作出的,而是以个人名义与某甲发生冲突的。

王某的行为与履行职责无关,王某买烟不付款与某甲产生冲突,是民事纠纷与王某所在单位无关。

因此说本案是民事案件。

她们双方不是管理与被管理的行政法律关系,不是行政案件,不能够工商所为被告提起行政诉讼。