主合同变更担保合同.docx
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主合同变更担保合同
主合同变更担保合同
篇一:
物权法中主合同变更对抵押权的影响
物权法中主合同变更对抵押权的影响是什么
主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。
《担保法》第24条规
定:
“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人的书面同意,未经保
证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
”
该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻,使得保证难以适应实
践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。
《担保法解释》第28条、第29
条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具
体修正。
特别是第30条的规定——保证期间,债权人与债务人对主合同数量、
价款、币种、利率等内容做了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务
的,保证人仍应对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证
人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具
体原则,这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。
不过,我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定,而
审判实践已提出这一问题。
[4]由此涌现出的问题是,债权人与债务人协商变更
主合同,是否要经抵押人同意?
未经其同意,其责任是否可以免除?
主合同的变更会对抵押权产生影响。
第一,从抵押权的性质上看,抵押权既具
有特定性又具有从属性。
抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任
和债权人优先受偿的范围,也关系着第三人的利益,所以抵押权只能担保特定的
债权;[5]抵押权为一种担保物权,以担保债权实现为目的,因而与其所担保的
债权形成主从关系。
抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消
灭上的从属性。
[6]抵押权随主合同的变更而变化,乃是抵押权性质上的应有之
意。
第二,主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的
变更。
[7]合同主体的变更,即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行
合同。
合同性质的变更,如买卖合同变更为租赁合同,实际上等于合同当事人协
商解除了原合同关系,重新建立了另一种合同关系。
合同内容的变更指的是在合
同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。
合同的变更显然都会动摇和改变原
合同关系的基础和特征,使原债权债务关系发生重大的质变,同时也会毫无疑问
地改变担保合同赖以存在的基础,极大地影响和改变了担保人的义务和责任。
因
此,主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。
由于担保法没有对此
做出规定,亦未赋予抵押人以抗辩权,对抵押人而言有失公平。
立法建议:
抵押合同是一种从合同,抵押权是一种从权利。
由于抵押合同对
主合同具有较强的依附性,抵押人承担抵押责任正是基于对主合同的合理预期和
正当信赖。
主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响,从而也会影响到抵
押人特定抵押责任的承担。
担保法应赋予抵押人以抗辩权,在一定条件下免除其
抵押责任。
现行担保法没有对此做出规定,是立法上的漏洞。
考虑到抵押合同与
保证的同一性,主合同的变更对抵押权的影响,应准用保证的规定。
在统一的民
法典即将取代单行民事立法的背景下,虽然同为担保债权的实现方式,由于保证
与抵押、质押等性质上的差异,其仍无法摆脱分别规定的命运。
保证具有较强的
债权性,应规定于债权编中。
鉴于现行法的稳定性和主合同变更对担保效力的影
响已经在保证中做了完善的规定,为了避免立法资源的浪费,关于主合同的变更
对抵押权的影响,采准用保证的规定为宜。
抵押人对变更后的借款合同不再承担抵押责任
:
江苏法院李剑锋更新时间:
20XX-07-0514:
34:
00
原审原告)中国工商银行股份有限公司泰州市分行(以下简称工行某市分行)。
(原审被告)沈某。
(原审被告)李某。
(原审被告)杨某。
、李某系夫妻,被告沈某、杨某系母子。
20XX年1月31日,原告工行某市分行与三被告签订了一份个人借款/担保合同,约币20XX00元用于大额耐用消费品;贷款期限为10年,实际放款日与到期日以借据为准;借据为本合同的组成部分,与本合同四条约定贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%,据此确定年利率%;合同第六条约款法;合同第九条约定借款人未按合同约定日期(包括被宣布提前到期)偿还的贷款,贷款人有权按罚息利率按日计收利息;罚息利率计收复息;罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收30%确定;第十一条违约责任条款中约定借款人连续三个月或款本息,或发生其他违约情形的,贷款人有权停止发放尚未发放的贷款,宣布贷款提前到期,要求借款人提前清偿全部或部分罚息及其他费用,直至解除合同;第十三条约定订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用,以及由于借款人和担保人自的义务,贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。
20XX年2月13日,原告又与三被约定将被告沈某、杨某名下所有的莲花六区20幢403室房产抵押给原告,并就该房屋产权和土地使用权的抵押办理了登记手007年2月14日,原告将20万元的贷款发放给被告沈某一人,并在借款借据上将贷款期限变更为5年。
被告沈某在该借款借据部分还款,但因未能按合同约定偿还贷款本息,截止20XX年3月21日,计欠贷款本金元,利息元。
原告66元。
月13日,工行某市分行向江苏省一审法院起诉沈某、李某、杨某,请求判令被告沈某、李某、杨某立即共同偿还借款本金1元(截止20XX年3月13日)及至实际给付之日止的利息、罚息、律师代理费5066元,被告将抵押的泰州市莲花六区20幢4偿上述债务,原告享有优先受偿权。
一审
经审理认为,原告与三被告签订的贷款合同和房地产抵押合同是双方当事人的真实意思表示,为有效合同,依法应予保护。
该在借款借据上签名,但将贷款合同上借期10年变更为5年,而被告李某和杨某认为不知道合同的变更,原告亦未举证证明该而变更后的合同加重了被告每月还款的责任,故变更后的合同对该两被告不发生效力,只对沈某个人有效。
但是,根据我国现行关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。
但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
被告李某作为沈某的配偶,对沈某在婚姻关系存续期间的债务应当承担共同被告沈某、李某偿还其借款本金元,利息元(截止20XX年3月21日)及自20XX年3月22日起至判决给元以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%计算的逾期利息和按照上述利率基础上加收30%确的诉讼请求予以支持。
但由于借款合同的变更未征得被告杨某的同意,且抵押合同系按照先前的借款合同订立的,在合同变更
后的合同的还款期限与先前订立的抵押合同不一致,加大了担保人的责任,而抵押房屋系被告杨某和被告沈某的共同共有财产所有的房屋为5年期限的20万元贷款进行抵押,本案涉及的房屋抵押合同是为10年期限的20万元贷款设立,对5年期限的上,该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第和国担保法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款之规定,于本判决生效后十日内给付原告中国工商银行股份有限公司某市分行借款本金元,利息元(截止20XX年22日起至判决给付之日止以本金人民币元以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%计算的础上加收30%确定的罚息。
另支付律师费5066元。
二、驳回原告中国工商银行股份有限公司某市分行的其他诉讼请求。
一审某、李某共同负担。
分行不服一审法院上述民事判决,向二审法院提起上诉称:
一、本案是三个被上诉人是共同借款人,且系同一家庭成员,借款是借款、抵押、用款、还款都是被上诉人家庭的共同行为,而不应当认定系三个独立民事主体各自独立的行为,因此上诉人无借款期限的变更,因为他们本身就应当是明知的。
二、担保法只规定了保证情况下,如果加重债务人负担,增加担保人风险的分不承担保证责任,而关于抵押部分的条款并没有如此的规定,原审法院驳回上诉人对抵押物享有的优先受偿权没有法律依据支持其诉讼请求。
某答辩称:
沈某擅自变更借款合同,加重了答辩人的每月还款责任,故变更后的合同对答辩人不发生效力。
本案房屋抵押合同款设立,对5年期的20万元贷款不发生效力。
请求二审法院维持一审判决,驳回上诉人的诉讼请求。
二审
认为,沈某、杨某、李某与工行某市分行签订的借款合同、抵押合同约定的债务履行期限均为10年,该约定对双方当事人均在未取得抵押物共有人杨某同意的情况下,将借款期限变更为5年,工行某市分行并无证据证明共有人杨某同意该变更,或事押之房屋系杨某与沈某的共同共有财产,法律规定共同共有人未经其他共有人同意不得对共有财产进行处分,沈某与工行某市为使沈某每月还款数额增加,一定程度上加大了抵押物被变卖、拍卖的可能,侵犯了共有人杨某的合法权益。
因此,原审判决权的诉讼请求并无不当,应予维持。
工行某市分行的上诉理由不能成立,对其上诉请求本院不予支持。
依照《中华人民共和国条第一款第
(一)项之规定,判决:
驳回上诉、维持原判决。
二审案件受理费2974元,由上诉人中国工商银行股份有限公司某:
未经抵押人同意,借款人与贷款人合意改变原借款合同还款期限,对抵押人是否有效?
的主要问题在于:
贷款人在发放贷款时将合同约定借款期限10年变更为5年,是否影响贷款人行使抵押权。
案的抵押物是登记于杨某和沈某名下的不动产,根据登记的公示作用,该房产应当属于两人共有。
《物权法》规定,共有人对约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。
本案中,共有人杨某和沈某系,故应能认定两人对房屋共同共有。
在共同共有的不动产上面设立抵押权,除当事人另有约定外,应当经全体共同共有人一在办理为10年期借款抵押时,是经房屋共有人签字确认的。
但后来债权人与借款人沈某私下将10年期借款改成5年期借款,押物的共同共有人杨某同意,故变更后的借款合同对其他共同借款人无效,而抵押合同作为借款合同的从合同,其本身约定的合同对变更后的主合同不具有担保效力。
押合同中应包含债务人履行债务的期限。
立法者本意,是为了使得抵押人能够对自己在抵押合同中可能遇到的风险和可能承担,从而对是否提供担保作出判断。
本案中,杨某辩称自己在主合同中签字确认20万元的贷款分10年还清,应系其根据自己的安排,但是由于原告和沈某擅自将10年期的贷款改成了5年期的贷款,导致每个月还款的数额增大到自己通过努力也无法完
来讲是没有预见到的风险,要其承担抵押责任并不公平。
然目前法律仅仅规定在保证责任中,如果主合同债权人和债务人变更主合同,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意任,而对抵押没有类似规定。
法律之所以规定在保证人由于主合同当事人变更主合同导致其保证责任加大的情形下不承担责任保证风险和责任能够充分知情并了解再做出是否提供保证的决定。
债之保全,在法理构造上机能是一致的,均系通过以他人财言之,在对抵押人如何承担责任的问题上,我们也可以进行一定程度上的类推适用:
由于借款人未征得抵押人同意,擅自将主上使得抵押人承担责任的风险加大,抵押人可以此免除抵押责任。
市高新区人民法院
篇二:
主合同的变更与保证
(一)案情
李某、张某、王某于1994年12月5日为创办“美食娱乐中心”欲向该市某郊区某信用合作社借款20万元,借期为1年。
应信用社的要求,李某等找到了该市某纺织品批发中心和某物资供应站共同为其借款作保。
保证人在借款合同书上已签字盖章。
1995年4月初,张某鉴于“美食娱乐中心”经营不善,提出退伙,李某也表示同意。
1995年4月底,张某退出合伙组织。
当年12月6日,信用社催告李某等还款,李某提出因一些欠账没有收回,希望暂缓几天,信用社表示同意。
1995年12月底,信用社再次催李某等还款,李某表示因“美食娱乐中心”经营严重亏损,确实无力还款。
信用社遂以李某、张某、王某、纺织品批发中心、物资供应站共同作为被告,请求承担还本付息、支付迟延利息的责任。
而纺织品批发中心等提出,信用社同意李某等迟延还款,未得到保证人的同意,保证人不再负保证责任,而张某提出早已退出“美食娱乐中心”,不应再对该中心的债务负责。
(二)对本案的不同观点
关于保证人是否应该被免除责任,法院存在着两种不同观点。
第一种观点认为:
信用社鉴于李某等暂时无力还款,而推迟20多天要款,并没有与李某等达成变更合同的协议,不能因此而免除保证人的责任。
第二种观点认为:
信用社和李某之间已经达成了延期还款的协议,应认为双方已变更了合同关于履行期限的规定,因此如未取得保证人的同意,保证人不应再负保证责任。
(三)作者的观点
从表面上看,本案可能涉及三种连带责任:
第一,共同保证人之间因为债务人作保而对债权人所应承担的连带责任。
在本案中,即是纺织品批发中心与物资供应站之间共同对信用合作社所负的连带责任。
第二,债务人与共同保证人之间的连带责任。
由于本案中共同保证人与债权人之间的保证合同未就保证方式问题作出规定,因此根据《担保法》的规定,保证人不应享有先诉抗辩权,而应与债务人即李某等共同向债权人承担连带责任。
第三,由于本案中的债务人即“美食娱乐中心”乃是由李某等人兴办的合伙企业,如果一旦确定债务人应承担责任,则李某等人应对债权人负连带责任。
这三种连带责任彼此间虽有联系,但却是不同的法律概念。
在本案中,究竟应当由谁承担清偿债务的责任及承担何种责任?
首先需要确定共同保证人是否应当负责。
如果他们依法应被免除责任,则不仅他们之间对债权人所负的连带责任将不存在,而且他们与债务人之间对债权人所负的连带责任也将消灭。
这样,三种连带责任将仅剩下最后一种。
而确定共同保证人是否应负责任,关键是要确定本案中的主合同是否发生了变更,并在变更时是否征得了保证人的书面同意。
从本案来看,主合同规定了明确的履行期限,而保证人对于此种有履行期限的主债务作保,就要在规定的期限内负责,如果债务人与债权人之间就主债务的延期履行问题已达成了协议,则表明主债务人与主债权人协议变更了主合同。
根据《担保法》第24条规定,“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证
人不再承担保证责任。
”因此,在本案中,如果主债务人和债权人就延期清偿问题达成了协议,而未征得保证人的书面同意的,则保证人将不负保证责任,但是认定债权人是否已同意债务人延期清偿,或者双方已变更了履行期限条款,需要认定双方是否已就合同的履行期限的变更达成了协议。
如果在履行期限到来以后,主债务人已不履行或不能履行合同,债权人多次催告迟迟未能获得清偿,或者主债权人因各方面的原因迟迟未要求债务人清偿而又未超过法定的保证期限(6个月),因主债务人并未提出要求延期清偿,而主债权人也未明确表示同意延期清偿,因此不能认为双方已达成合意。
当然,达成合意并不一定要求债权人必须作出明确同意的意思表示,默示的同意也可达成协议。
如在规定租赁期限的债务中,承租人在租赁期限届满以后,仍然对租赁物进行使用收益,出租人不表示反对,视为同意延期。
再如在规定了还款期限的借贷合同中,债务人在还款期到来后未偿还本金,但债权人未提出要求其归还且继续收取利息,应认为已默示允许主债务人延期清偿。
从本案来看,在规定的还款期限(1995年12月6日)到来后,信用社催告“美食娱乐中心”的合伙人李某等还款,李某等人因“美食娱乐中心”一些欠账没有收回,希望暂缓几天还款,这实际上是向债权人明确提出了要求延期还款,而作为债权人的信用社明确表示同意,可见双方确已就延期还款一事达成了协议。
在达成变更合同的履行期限条款时,应当及时征得保证人的同意,那么应由谁征得保证人的意见并获得其同意呢?
我认为应由债权人与保证人联系并取得保证人的同意,因为保证合同是在债权人与保证人之间订立的。
在变更主合同履行期限时需要保证人的同意,是因为基于此种同意而使保证责任得以延续,因此对保证责任能否延续的问题当然应由主债权人向保证人提出。
至于主债务人,因其没有参与保证合同的订立,因此没有义务通知保证人并征得保证人的同意。
在本案中,由于作为债权人的信用社并没有就延期还款一事事先征求共同保证人的同意,因此根据《担保法》第24条,保证人将不负保证责任。
有一种观点认为,主债权人鉴于债务人暂时遇到资金困难而不能清偿债务,被迫同意债务人延期还款,并非是自愿同意延期,乃是迫不得已而作出的决定,如果因此而免除了保证人的责任,将会使债权更难以实现,这就不利于保护债权人的利益。
我认为,约定债权人同意债务人延期还款是其非自愿的,但债权人作出此种决定时应当考虑到保证是具有很强的人身属性的一种法律关系,主债务的履行期限的变更直接关涉到保证人的利益,如果债权人在同意债务人延期还款时可不取得保证人的同意,那么债权人可随意延长履行期限,这样保证人承担责任的期限也被债权人无限延长,将会使保证人在作保以后,就长期不能摆脱保证责任,这不仅根本违背了保证人的意志,而且对保证人极为不利。
因此,即使债权人被迫作出同意债务人延期履行的决定,也要征得保证人的同意。
既然本案中共同保证人已被免除了保证责任,那么作为债权人的信用社只能请求作为债务人的“美食娱乐中心”承担清偿债务的责任。
在本案中,“美食娱乐中心”是李某等人组成的合伙组织,那么债权人应如何提出请求呢?
所谓合伙,是指由数人按照合伙协议共同出资、共同经营并共负盈亏的组织。
对于合伙债务,除法律另有规定以外,全体合伙人对外应负连带责任。
这就是说合伙的债权人有权请求合伙人中的一人或数人或全体合伙人全部清偿债务,同时,合伙的债权债务关系因任何一个合伙人偿还债务而消灭。
当然,债权人在请求合伙人清偿债务时,原则上应先以合伙财产清偿债务,在合伙财产不足以清偿债务时,应以合伙人的个人财产清偿债务。
从本案来看,信用社对李某等提起诉讼要求共同承担连带责任,但在清偿债务时,应先以“美食娱乐中心”的财产清偿,如果该中心的财产不能清偿债务,则李某等应以个人财产清偿全部债务。
那么,信用社在请求合伙人清偿债务时,能否对早已退出合伙组织的张某提起诉讼呢?
根据最高人民法院《关于贯彻执行lt;中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第52条:
“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
”从本案来看,不管张某在退伙时是否分担了合伙债务,由于“美食娱乐中心”向信用社借款20万元,是其参加合伙期间所欠的债务,因此张某仍负有与其他合伙人共同的连带责任。
信用社也有权请求张某对该债务负责。
篇三:
关于主合同、从合同、担保合同等
一、主合同与从合同
根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准,可将合同分为主合同与从合同。
主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。
这种合同具有独立性。
从合同,又称附属合同,是以其他合同的存在为其存在前提的合同。
保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。
从合同的存在是以主合同的存在为前提的,故主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。
但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。
二、担保合同与主合同
担保法规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。
担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。
因此,担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。
有了主合同才有担保合同的必要,没有主合同,就不需要担保合同,正是从这个意义上讲,担保合同与主合同的关系是主从关系。
担保合同的性质是从合同的性质。
主合同无效,根据民法通则的规定,无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。
也就是说,当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在,在这种情况下,担保失去了前提,因此担保合同也归于无效。
担保合同无效是否会影响主合同的效力呢不会的,因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提,因此,担保合同无效并不影响主合同的效力。
三、担保合同的担保方式
担保方式可分为:
保证、抵押、质押、留置、定金五种。
担保合同的种类及形式包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。
行使留置权无须签订合同。
附:
保证合同
保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证合同应当包括以下内容:
(一)被保证的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
保证的方式有:
(一)一般保证;
(二)连带责任保证。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
四、主合同变更会影响抵押的效力吗?
据合同相互间的主从关系,可以将合同分为主合同与从合同。
所谓主合同,是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。
那么在一个从合同为抵押的合同中,主合同要是发生了变更,那从合同中抵押的效力会受到影响吗
【案情】
20XX年8月29日,被告马某因承包九江市一娱乐场所,以自有一套住房作为抵押担保,向九江市某银行申请借款人民币30万元。
双方签订了《借款合同》、《房地产抵押担保合同》各一份,并到九江市房产部门办理了抵押物登记。
借款合同约定:
被告马某向该银行借款人民币30万元,借款期限至20XX年8月28日,借款利率为月息‰,后因故该笔借款未发放。
同年9月5日,被告马某又与该银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份,约定借款金额为人民币40万元,借款用途为
购房,月利率为‰,借款期限至20XX年9月6日,并约定原抵押合同一同生效,但双方没有重新办理抵押物登记。
借款到期后,被告马某只归还本息5万元,截止20XX年2月20日,被告马某尚欠该银行借款本息46万余元。
为此,该银行于20XX年3月诉至法院请求判令被告马某偿还借款本息,并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。
【分歧】
主合同变更是否影响抵押效力
第一种观点认为,抵押合同未生效,银行不享有优先受偿权。
理由是,抵押合同是从合同,20XX年8月29日银行与马某签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款,而不是同年9月5日的40万元的借款。
由于30万元借款并未发生,属于从合同的抵押合同失去了担保对象。
9月5日,双方再次签订40万元的偿款合同时约定原抵押合同一同生效,但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”的规定,银行与马某应再次到房产部门办理登记,注明担保的债权是40万元的借款,抵押合同才成立。
因银行与马某未去办理登记,故抵押合同不发生法律效力。
第二种观点认为,抵押合同生效,银行享有优先受偿权。
理由是:
银行与马某于20XX年8月29日到房产部门办理了抵押物登记,尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款,但该借款合同未履行,同年9月5日双方签订40万元的借款合同,并约定原抵押一同生效,实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更,这种变更是当事人的意见自治,未违反法律的强制性
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