论我国土地承包经营权的缺陷及其对策下.docx
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论我国土地承包经营权的缺陷及其对策下
论我国土地承包经营权的缺陷及其对策下
(二)永佃权的内容
1.永佃权的取得
永佃权的取得,分为原始取得与继受取得。
原始取得,即农民从土地所有者手中依法律行为而取得。
此种取得,应依永佃合同方式进行,并应进行物权登记。
继受取得,包括继承和依合同而转让,亦为要式方式并进行物权登记。
2.永佃权人的权利
永佃权人享有的权利包括:
一是土地的占有、使用和收益。
永佃权中转让的是土地所有权中的占有权、使用权和收益权,不转移土地处分权。
故永佃权人享有占有、使用该土地的权利,在该土地上耕作或畜牧,达到收益的目的。
二是物上请求权。
永佃权既为占有他人土地的物权,故对于侵害其地上物及永佃权者,得以行使物上请求权为救济。
三是相邻权。
永佃权人于其使用的土地范围内,与土地所有人处于相同地位,因而在相邻的永佃权人之间,永佃权人与所有人之间,享有相邻权。
四是永佃权的处分权。
永佃权为财产权,非专属权,故永佃权人可以将其享有的权利让与他人,或提供抵押,或出典他人。
五是收益的取回权。
永佃权消灭之时,永佃权人有权收回租佃土地上的农作物或畜类。
3.永佃权人的义务
永佃权人承担的义务包括:
一是支付佃租义务。
支付佃租是永佃权成立的必要条件,是永佃权人的主要义务。
佃租支付的时期,原则上应于收获季节终了之时,但当事人另有约定的除外。
因不可抗力致收益减少或全无时,永佃权人可以请求减少或免除佃租。
当永佃权人将其权利让与第三人时,所有的前永佃权人对于土地所有人所欠的租额,由该第三人即现永佃权人负责偿还,现永佃权人代偿的租额,对于前永佃权人有求偿权,前永佃权人应予清偿。
二是禁止佃地出租的义务。
永佃权的目的,在于稳定租佃关系,改良土地。
如果准许永佃权人将佃地出租于他人,不劳而获,从中渔利,实难达到保护耕作人,兼求达到改良土地的目的。
因而永佃权人不得将佃地出租于他人。
三是恢复原状的义务。
永佃权消灭时,土地所有人恢复其对于土地的支配权,永佃权人应负恢复土地原状的义务,并取回土地的附着物或畜类。
如果土地所有人愿意以时价购买地上物,永佃权人不得拒绝。
4.永佃权的消灭
永佃权因一定的原因消灭:
一是永佃权的撤销,永佃权人将土地出租他人,或积欠佃租达一定期限(如规定为2年)的,土地所有人应向永佃权人撤销永佃权,并进行登记。
二是永佃权的抛弃。
三是土地因意外灾害灭失。
四是土地被国家征用。
五是土地所有权与水佃权混同。
五、地上权和永佃权的不同作用与土地承包经营权的立法缺陷
综上所述,地上权和永佃权虽然都是设立在他人土地所有的权利之上的他物权,并且都是用益物权,但是,却是两个各不相同、不能混淆的物权。
在前文,我着重在这两个权利的历史上和内容上,进行了详细的说明,证明它们在发展过程以及在具体的内容上,都是不同的。
在以下的内容中,我将结合本文所引述的案例,进一步分析、说明。
(一)地上权和永佃权的不同作用
在他人的权利之上设立权利,是他物权的基本特征。
但是,设立的这种权利究竟发挥什么作用,在他人所有的物上如何进行使用,达到什么目的,不同的他物权各不相同。
在地上权和永佃权,设立的这种权利都是在他人的土地上设置使用的权利。
这是它们的相同之处。
地上权与永佃权的不同之处就在于:
地上权权利的作用,是在他人所有的土地上添附不动产,如构筑建筑物、设置工作物或种植林木等,并取得这些不动产的所有权,享有这些不动产的占有、使用、收益、处分的权能。
例如,他物权人在所有权人的土地上构筑建筑物,就土地的使用而言,取得的是地上权;在享有地上权的土地上建筑建筑物,就是要对建筑物占有、使用、收益或者处分它,对他取得全部的所有权。
在享有他物权的土地上种植林木,其意图也是取得种植的林木的所有权,要对这些林木享有完全的支配权,可以任意地占有、使用、收益或者处分。
永佃权权利的作用,是在他人所有的土地上耕作或者畜牧,如种植庄稼、蔬菜、牧草等,放牧家畜,并取得收获物的所有权。
在享有永佃权的他人所有的土地上行使权利,不是在土地上添附不动产,而是耕作或者畜牧,虽然也可以种植,但种植的不是不动产,而是意图在土地上收获耕种或者畜牧的成果。
这些成果不是附着在土地上,只有脱离土地才会产生价值,在依附于土地上的时候,并不是他物权人所追求的目的。
例如种植庄稼,永佃权人的目的在于收获粮食,只有收获粮食,他才会增加财富;如果仅仅是生长在土地上的庄稼,则不是其追求的目的。
即使是放牧,权利人也不是单纯追求放牧的权利,而是追求放牧的结果,即享有家畜畜产及其肉、奶、毛等产品的所有权。
在各国的地上权和永佃权的立法中,区分这样两个不同的权利就是用这样的标准,让他们成为不同的他物权,发挥不同的作用。
(二)承包经营权的立法缺陷
我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权,其基本的区别在于:
1.国有土地使用权的内容是:
"国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
"这一规定的重点,一是强调权利的客体,只能是国家所有的土地;二是强调国有土地的使用人,即权利主体,只能是单位,或者是全民所有的单位,或者是集体所有的单位,个人不得享有这种土地使用权。
2.土地承包经营权的内容是:
"公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。
承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。
"按照这一规定,土地承包经营权的主体,是公民和集体;客体则是集体所有的土地,以及国家所有但是已经由集体使用的土地。
根据以上规定,可以看出,我国《民法通则》规定的国有土地使用权和土地承包经营权,二者区分的标准不是土地使用的目的,而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同。
这种含混不清的规定,就给土地承包经营权将地上权和永佃权混淆在一起,创造了极好的条件,并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中,同时又将地上权肢解,分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中。
我在这里仅仅讨论土地承包经营权的缺陷问题,暂时不深入讨论后一个问题。
在现行的法律规定上,以及在现实的操作上,承包经营权都不作土地使用用途的区分,一律作为承包权看待。
在国有土地使用权问题上,一般没有这样的问题,因为国有土地使用权主要是用于建筑,是地上权无疑。
在一般情况下,土地承包经营权,主要是用于耕作或者畜牧,但是有相当一部分承包经营的土地,是用于种植果园、造林。
像本案中的原告承包的土地,就是建造果园。
因此,土地承包经营权这一权利,实际上已经将地上权和永佃权混淆在一起了。
立法上的混乱,必然造成实践上的混乱。
在黄振煌诉县后村委会土地承包纠纷案中,就非常明显地暴露了立法上的这种混乱。
在原、被告之间,在原来订立合同之时,就没有明确承包经营土地的内容是什么。
在合同中,约定的是经营果园,但是在具体内容上又约定土地征用后补偿的"青苗"的费用由谁承受。
在习惯上,地上权的地上物一般称作地上附着物或者地上物,即使是种植林木,也不会称作"青苗".而在永佃权中,耕作的庄稼、蔬菜、牧草等,则称之为"青苗",而不称作地上附着物。
正因为立法上规定的土地承包经营权混淆了地上权和永佃权的界限,所以,当事人才在约定地上权的合同中,约定了青苗的概念,将地上权和永佃权混淆在一起。
认为本案当事人之间约定的承包经营权不是永佃权而是地上权的依据,正是在合同中当事人约定的是"青苗",既然如此,就应当将国家补偿费中属于青苗补偿费的部分给付黄振煌,而地上物的补偿费应当由县后村委会所有。
一、二审判决尽管支持了原告的诉讼请求,但是在表述这样判决的理由时,并没有将道理说清楚。
我认为,不能依据当事人在合同中使用了"青苗"的概念,就认为约定的是永佃权。
应当分清的是:
第一,合同约定的主要内容,即承包土地的使用用途,不是耕作或者畜牧,而是种植葡萄,建造葡萄园。
这样的土地用途,是在土地上经营林木,添附的是不动产,不是一般的农作物。
按照地上权和永佃权的分工,这样的权利应当是地上权而不是永佃权。
第二,在国家给付的补偿费中,既有青苗补偿费,又有地上物补偿费,其中地上物的补偿费达几百万元,青苗补偿才有几万元,可见所补偿的,土地的地上物是主要部分,补偿的也是地上权的损失,而不是"青苗"的损失。
从补偿费中可以看出,国家在补偿时,是将当事人约定的承包权看作地上权的。
对于以上所说的道理,判决虽然没有详细说明,但是在判决结果所表现的内容上,是可以看清楚的,判决的结果是正确的。
即使被告对此持有相反主张,学者专家也有不同意见,也不能否认判决的正确性。
本案的重要意义在于,暴露出土地承包经营权概念存在的严重缺陷,确立了正确解决地上权和永佃权之间的界限、看清了在立法上分清这样两种权利界限的必要性和急迫性。
(三)土地使用权等概念的真实含义以及与土地使用权的冲突
在《民法通则》中使用的与土地承包经营权相关的概念,就是土地使用权,以及宅基地使用权、造林权这些概念。
在法律上使用这样一些不同的概念,尽管在表述上不同,其实都是一个相同的内容,即都是在他人的土地上建造建筑物或者种植森林。
在一般的土地使用权上,是在国有土地上建造厂房、房屋、道路、桥梁等,这些都是建造建筑物;在宅基地使用权上,是在国有的土地或者集体所有的土地上建造公民的住宅,同样是建筑物;在造林权上,是在国有土地或者集体土地上植树造林。
无论是建筑物,还是森林,其性质,都是不动产。
既然如此,凡是在他人的土地上建造建筑物或者种植林木的权利,都是地上权这样一个权利统管的内容。
将同样的一种地上权分裂为几种不同的他物权,实在是没有必要。
这是立法上的一种繁琐哲学。
更为严重的是缺陷,是这些概念与土地承包经营权概念之间的的重合与交叉。
这就是,在土地承包经营权中,如果承包土地是经营植树造林,其性质就不是永佃权,而是与土地使用权等概念相一致的概念,成为地上权。
这种立法上概念含糊不清、互相混淆的情况,应当说是非常严重的问题,决不是一个简单的疏漏。
在本文所讨论的案件中,这个问题已经暴露得十分清楚了。
六、采取的对策——全面建立科学、实用的永佃权和地上权
综合以上分析,可以得出一个非常重要而且准确的结论,这就是废弃土地承包经营权的概念,代之使用科学、实用的永佃权和地上权的概念。
(一)对策之一——废弃使用土地承包经营权、土地使用权等概念
如上所述,土地承包经营权和土地使用权等概念,无论在理论上还是在逻辑上,都不是科学、准确的概念,其不科学性、不准确性在实践中已经暴露得十分清楚。
如果再这样继续下去,立法就不是一种科学的态度。
不破不立是一种社会发展的规律,立法同样应当遵守这样的规律。
为要建立科学、准确的地上权和永佃权的概念,就必须首先废弃土地承包经营权、土地使用权等概念,同时包括废弃《民法通则》第81条规定的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面承包经营权等权利概念,将这些权利概念归入相应的地上权或永佃权概念之中。
应当强调的是,破除旧的概念和观念,必须采取坚决的态度,不能姑息,不能考虑这些概念已经使用这么多年了,又是中国自己创造的东西,不能轻易否定。
只有坚决地破除不科学的概念,才能够为科学、准确的法律概念的使用开辟空间,排除障碍。
(二)对策之二——建立完善的永佃权
提出建立永佃权的主张,并非不具有一定的风险,不过在社会主义市场经济客观需求面前和改革、解放的今天,似乎不必为此而担忧。
我们都知道,永佃权曾经是我国古代封建社会的制度,它在维护封建地主剥削农民的权利上,是发挥了恶劣的作用的。
法学界对永佃权的传统看法是,它是维护和巩固封建剥削关系的土地使用制度,在中国经过土地改革已不复存在,永佃权已成为历史概念。
这种看法似乎是一个事实。
但是,永佃权作为一种世界各国通行的土地使用制度,它不独为封建社会所独有,也并非只为维护剥削阶级的利益而存在。
它的基本制度、基本内容是适用于一般的土地承租耕作关系的。
问题的关键在于社会制度。
就像无论是资本主义国家的立法还是社会主义国家的立法,都将交易关系中的契约关系称之为合同或者契约一样,权利概念的本身并不反映社会制度。
在我国,虽然不使用永佃权(这一概念,但永佃关系总要通过其他概念体现出来。
例如有的学者提倡使用"耕地使用权"的概念,虽然在文字形式上与永佃权有所不同,但是其实质是一样的。
我国目前实行的农村土地承包经营权,就是包括新型的社会主义性质的永佃权;如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权,不仅有利于法律概念的统一、准确,而且有利于巩固农村土地使用关系,保障双方当事人的合法权益,使农村土地使用关系法制化。
研究一个法律概念,不应只看它的形式,主要应看其实质及其基本法律特征,决定其是否应当继续使用。
永佃权这一概念产生了千余年,不仅在奴隶社会、封建社会使用,而且目前的资本主义社会也在使用,可见其不是为封建社会所独有。
我国目前实行的农村土地承包经营权,其主要内容,就是一种新的永佃权,可以以其为基础,创设我国的新型永佃权制度。
其必要性在于:
第一,从概念上看,农村土地承包经营权具有改革开放初期的历史局限。
那个时候,我们对社会主义的经济关系的认识还很浮浅,不适应社会主义市场经济发展的需要。
农村土地承包经营权所反映的,是农民耕种集体所有的土地(亦包括草场放牧的承包经营),并向集体交纳承包费的土地耕种形式。
这种法律关系,用农村土地承包经营权称谓,虽然比较形象,但既不简明扼要,又与国外通用的法律概念不相对应,不具有法律概念的特点。
同时,农村土地承包经营,是特定的历史时代的产物,是我国在农村土地集体所有、集体耕种普遍失败之后,采用的一种经营形式,其特点是,以家庭为经营单位,进行小规模经营,不具有现代大农业的特点。
而大规模地发展农村生产力,必须实行大农业。
如果只用农村土地承包经营权的概念来概括我国农村土地耕作制度,长期发展下去,必然使大农业的发展受到限制。
使用永佃权这一各国土地租佃耕作的统一概念,不仅使其概念明确,还能使其适应我国农业的健康发展。
第二,从永佃权制度的基本内容上看,具有将农村土地承包经营权改造为新型永佃权的基本条件。
一是永佃权的主体,一方是土地所有人,另一方是租佃耕作人,双方构成永佃关系,由于永佃权在我国封建社会成为剥削农民的制度,因而传统上对其存有偏见,例如将"佃"字解为"农民向地主租种土地".事实上,不仅"佃"另具耕作之意,而且永佃权的土地所有人,并不仅仅为封建地主,在罗马,就有国家;在现代资本主义,还包括土地资本家。
在我国农村,土地所有人是农村集体组织,农民是耕地的使用人,这符合永佃权的主体要求。
二是永佃权的客体与农村土地承包经营权的客体完全一致,均为耕地和草场。
三是永佃权的内容是租佃,土地承包经营权的内容是承包,二者虽有差异,但在基本方面相同,如二者均为使用他人耕作土地而经营、收益,均须向土地所有人交纳佃租或承包费,均准许转佃、转包。
既然永佃权与土地承包经营权的基本内容相同,就不必舍弃准确的、统一的永佃权概念不用,而使用不准确、又具一定局限性的农村土地承包经营权的概念。
第三,从理论上看,用永佃权代替农村土地承包经营权,有两个障碍。
一是体制上的障碍。
既然农村土地为劳动农民集体所有,可以说自己就是土地的主人,设永佃权等于是自己向自己租佃土地。
事实上,农村土地归农民集体所有,其主体是集体组织,农民作为耕作者,其租回土地经营,不仅与承包的内容相同,而且更符合所有权与经营权分离的理论。
二是思想上的障碍。
对永佃权的偏见,是人们只看到了、记住了它的剥削功能,没有看到、记住它固定租佃关系,维护佃户利益的一面。
新型的永佃权借鉴原有形式,其主体完全是社会主义土地所有者和租佃者,既不含有剥削成分,又有利于固定双方当事人的法律关系,使租佃者享有更广泛的权利,为将来大农业的发展打下法律基础。
新建立的这种社会主义永佃权,是指农民支付地租,永久在农村集体组织所有的土地上耕作或畜牧的用益物权。
这种新型的他物权,是为使用集体所有的土地的用益物权,既不需有耕作物或牲畜的存在而成立,也不因耕作物或牲畜的灭失而消灭;它是以耕作或畜牧为目的的他物权,而非经营工厂或商业的地上权;它是支付佃租而取得使用土地的物权,因而佃租就是使用土地的对价,又是永佃权成立的必要条件;它是永久存续的物权,既非规定期限的租赁权,又非目前约定承包期的承包权。
土地承包是以合同约定期限,合同期满,再重新续定。
这种状况不仅不利于稳定农村土地使用关系,而且也给农村集体组织领导徇私舞弊、侵害农民权益留下了可乘之机。
新型的永佃权是符合我国农村的现实情况的。
(三)对策之三——建立完善的地上权
我国现行立法是否存在地上权,有不同见解。
一说认为我国没有地上权,仅承认立法中规定的国有土地、自然资源的使用权。
另一说认为我国因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利,就是地上权。
还有一种学说认为,应当建立基地使用权的概念,将凡是建造建筑物以及非农业用途的土地使用权,概括为这个概念,不将种植森林等作为基地使用权的内容。
事实上,土地使用权与国有资源使用权是两种不同的权利。
一般意义上的土地使用权,是指在国家、集体的土地上为建筑或种植竹木,此为地上权;开发土地资源为使用,如挖掘土地的泥土烧制建筑材料,以及对其他国有资源的开发利用,则为用益权。
《民法通则》在规定土地使用权的条文中,限定土地使用权的客体是国家所有的土地,至于如何使用,则没有限制。
这是第80条规定的内容。
关于自然资源的使用权,则是第81条规定的,内容是对国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源使用权。
在研究地上权的时候,必须将这样的概念搞准。
地上权与土地使用权相关,与自然资源使用权无关。
至于将农用的种植森林竹木等不作为地上权的内容,仍将其归入永佃权的内容之中,仍然不能解决农地使用中的地上物为动产或者不动产的界限问题。
因此不能认为是一个好办法。
应当确认,为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利,符合地上权的法
律特征,是地上权。
地上权的基本法律特征,是在为建筑或种植竹木的土地关系上,土地所有权为土地所有人所有,土地之上的建筑物等工作物或竹木为地上权人所有。
在我国,国家或集体是土地的所有人,与国外的土地私有制有本质的不同,但是,这只决定我国的地上权与传统民法上的地上权性质的不同,并不能否定我国地上权存在的必要和可能。
国家或集体在自己的土地上为建筑或培植林木,不发生地上权;法人、公民在国家和集体的土地上为建筑或种植林木,即为在他人的土地上行使地上权,并取得在该土地上设置不动产的所有权,而土地所有权仍归国家和集体所享有。
确认这种法律关系,是明确国家、集体和公民、法人之间在土地使用上的权利义务关系的需要,也是利用土地发展经济,保障人民生活的需要。
按照上述理解,中国的地上权应当涵盖以下三种权利的内容:
一是国有土地使用权,这是纯粹的地上权的性质,全民所有制单位或者集体单位使用国有土地的,都是为建筑或者造林,都是地上权的性质;二是宅基地使用权,公民经过批准,获得在国有土地或者集体所有的土地上建造住宅,享有的就是宅基地使用权,它的性质完全是地上权;三是土地承包经营权中的用于种植林木造林等的内容的权利,将由于耕作畜牧的承包经营权从中分开。
这些权利,都是以在国家或集体的土地上建筑建筑物及其他工作物、培植林木,并取得该地上物的所有权为特征,都属于地上权。
用地上权一以贯之,使相同的权利归并到一起,使立法更为明确、更为简洁,且与国际立法习惯相一致,更便于执行和进行经济交往。
在立法的策略上,可以先对地上权的总的原则、权利义务关系等作出规定,然后就各种具体的地上权再作详细的规定。
立法做出这样规定,就再也不会出现黄振煌案的区分不清地上权和永佃权的问题了。
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