司法考试六门小法考点精华之《法制史》.docx
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司法考试六门小法考点精华之《法制史》
2011年司法考试六门小法考点精华之《法制史》
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中国法制史
中国法制从大的方面可以分为两个部分:
古代部分和近代部分。
古代部分有四条线索:
立法、刑事法律制度、民事法律制度、和司法制度。
近代部分则重点掌握西方法律体系在中国的建立过程。
「中国法制史的复习线索」
法典的沿革变化
刑事法律(主要罪名,刑法原则,刑罚制度)
古代民法(婚姻,继承,契约)
中国法制史司法制度(司法机构的变化,司法原则)
机构设置
近代立法(宪法,民商法,刑法,诉讼法)
司法制度(与领事裁判权相关的制度及近代的制度设计)
发展:
12表,两个法律体系,五大法学家,一本法律书
罗马法的渊源
罗马法分类
罗马法的复兴:
(一个大学,两个学派;意义和影响)
历史沿革(法、德、日)
外国法制史法日两国宪法
大陆法系两部民法典
三国司法制度
两个法系形成和特点
历史沿革
英美法的渊源(特别是英国)
英美法系美国宪法及两国
司法制度形成和发展
(特点和历史意义)
「中国法制史提要」
古代部分
法典的沿革变化
注意法律名称的变化:
刑——法(法经)——律(商鞅变法)——刑统(宋)——大明律——大清律例
立法思想的演变:
明德慎罚(西周)——德主刑辅(汉)——德本刑用(唐)——民刑弼教(明)——中体西用(清末修律)
一、西周的立法
西周的立法活动主要是“制礼做乐”,其指导思想是“以德配天,明德慎罚。
”这里的德包括三个方面德内容:
敬天、敬祖、保民。
明德慎罚的具体要求为:
实施德教,用刑宽缓。
汉代的“德主刑辅,礼刑并用”就是从这里演化而来。
礼的内容表现在两个方面:
一是抽象的精神原则:
亲亲尊尊;二是礼仪形式:
“五礼”。
礼与刑的关系可以概括为两句话:
a、出礼入刑;b、刑不上大夫,礼不下庶人。
二、春秋战国时期的立法
春秋时期的立法主要注意成文法的公布:
铸刑书(中国历史上第一次公布成文法的活动)、竹刑、铸刑鼎(中国法制史上第二次公布成文法的活动)。
战国时期主要掌握《法经》:
a、作者是魏国的李悝b、是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。
c、共有六篇:
盗、贼、网、捕、杂、具。
战国时期还应该注意的是“商鞅变法”:
a、改法为律,扩充法律b、运用法律的手段推行“富国强兵”的措施。
c、运用法律的手段剥夺旧贵族的特权。
d、全面贯彻法家主张:
以法治国、亲罪重刑、不赦不宥、鼓励告奸、实行连坐。
三、秦汉:
主要掌握汉代法律的儒家化:
上请;恤刑;亲亲得相首匿。
(汉律儒家化在司法方面的表现是春秋决狱。
)
四、魏晋南北朝时期:
这个时期是中国传统法典结构演变定型时期,主要注意以下几部法典:
1、《魏律》,魏明帝时候制定,共有18篇。
这部律典有三个方面应该引起注意:
a、将《法经》中的具律改为“刑名”,置于律首。
b、“八议”入律。
c、进一步调整法典的结构与内容。
2、《晋律》又称《泰始律》,20篇602条。
在刑名后增加了法例律,丰富了刑法总则的内容。
刑宽禁简是这部法典的特色。
张斐和杜预对之进行了注释,注释后的律典称“张杜律”。
3、《北魏律》,20篇,其特色是采诸家之长,取精用宏。
4、《北齐律》,12篇,将刑名与法例合为名例律,其余11篇为:
禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。
注意名例律为今年新增考点,应给予注意。
五、唐代的立法
1、《武德律》,唐代首部法典,12篇500条。
2、《贞观律》,确定了唐律主要内容与风格,12篇500条。
3、《永徽律疏》,又称《唐律疏议》,标志着中国古代立法达到了最高水平,是中华法系的代表。
其篇目与《北齐律》大致相同。
唐律的特征有以下几个方面:
礼法合一;科条简要,宽简适中;立法技术完善;中国传统法典的楷模,是中华法系的代表。
六、宋元时期
1、《宋刑统》,又称《宋建隆重详定刑统》,中国历史上第一部刊印颁行的法典。
在篇下分门。
2、编敕,是宋代一项重要、频繁的立法活动。
注意敕与律的关系。
3、元代立法的特色是以法律的形式规定了民族间的不平等。
蒙汉异法。
元初将人分为四等:
蒙古人、色目人、汉人、南人。
七、明清
1、《大明律》,7篇,(名例、吏、户、礼、兵、刑、工)。
2、《明大诰》,朱元璋亲自制定,是明初一种刑事法规。
对原有刑罚一般都加重处罚,而且滥用法外之刑。
反映了朱元璋“重典治世”的思想。
3、《大清律例》,篇目与《大明律》基本相同,是中国历史最后一部封建成文法典。
除律典外,清代还有例,例分为:
条例、则例、事例、成例。
4、会典,明清两代都有会典,会典属于行政法的性质。
民事法律制度
一、西周
1、契约法规
(1)买卖契约为质(长,奴隶、牛马)剂(短,兵器、珍异之物)
(2)借贷契约:
傅(债的标的,权利义务)别(简札中间写字,一分为二)。
2、婚姻制度:
(1)婚姻缔结原则:
一夫一妻、同姓不婚、父母之命。
(2)婚姻成立的程序:
六礼:
纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。
(3)婚姻关系的解除:
七去(允许解除的条件)和三不去(禁止解除的条件)3、继承制度:
嫡长子继承制度。
二、宋代:
继承除沿袭以往的遗产均分制外,允许在室女享受部分财产继承权,同时承认遗腹子与亲生子享有相同的继承权。
至南宋又规定了绝户财产的继承办法。
绝户继承主要通过设立继承人,有立继(夫亡妻在,妻子为丈夫立继)和命继之分(夫妻俱亡尊长亲属为死者创设继承人)。
司法制度
一、司法机关沿革
1、中央司法机关:
大司寇(西周)——廷尉(秦汉)——大理寺(北齐)——大理寺
御史大夫(汉)→御史台
皇帝六尚中的尚书→尚书省→隋唐尚书省的刑部刑部
大理寺大理院
→都察院→
刑部法部
注意:
汉代皇帝的六尚指尚衣、尚食、尚冠、尚席、尚浴、尚书。
这里尚食掌管的意思指服侍皇帝的人。
历代在中央都是皇帝掌握最高的审判权。
此外还有专门的司法机关。
西周大司寇→秦汉廷尉→北齐的大理寺→唐时的三司(大理寺、刑部、御史台)→宋在唐三司的基础上增设审刑院→明代三法司(刑部、大理寺、都察院)和廷杖、厂卫司法。
2、地方司法机关:
(1)西周:
士师、乡士、遂士。
(2)秦汉:
郡守县令监理司法;基层设乡里组织,负责本地治安与调解工作。
(3)唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。
同时州设法曹参军或司法参军,县设司法佐、史等。
县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任,对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力,结果须呈报上级。
(4)宋在太宗时起在州县之上,设立提点刑狱司。
(5)明朝在省设提刑按察司,有权判处徒刑及以下案件,徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。
(6)明朝还在各州县及乡设立“申明亭”,张贴榜文,申明教化。
(7)清朝,地方司法分州县、府、省按察司、总督(及巡抚)四级。
(注意其管辖的案件的不同:
州县是所有案件的第一审级,并有权审结判处笞杖刑的案件,大多数是民事案件,然后把自己无权的案件逐级上报,这样徒刑案件至督抚,军流案件至刑部,死刑案件至皇帝。
)
二、诉讼制度
1、西周:
(1)民事案件为讼,刑事案件为狱;断狱与听讼
(2)五听(辞、色、气、耳、目);五过(惟官、惟反、惟内、惟货、惟来);三刺(群臣,官吏,国人。
)
2、秦代的公室告与非公室告
3、汉代的司法制度:
(1)春秋决狱:
其特征是根据《春秋》等儒家经典论心定罪。
是汉律儒家化在司法领域的体现。
(2)秋冬行刑:
理论基础是天人感应理论,行刑必待秋冬以顺应天意。
唐律中的“立春”后不决死刑,明清的秋审制度皆本源于此。
4、唐代的司法制度:
(1)“三司推事”;
(2)刑讯与仇嫌回避原则:
《唐六典》第一次规定了法官回避制度。
5、宋代的翻异别勘与证据勘验制度
6、明清的会审制度:
注意会审参加的官员。
清代的秋审和朝审后案犯分为:
情实、缓决、可矜、留养承嗣。
(1)明:
九卿会审、朝审、大审。
(2)清:
秋审、朝审、热审
清代司法流程图
立决
监候→秋审
朝审
近代部分
这部分主要掌握变法修律的过程及现代法律体系在中国的建立过程。
一、预备立宪:
(1)颁布了两步宪法性文件:
《钦定宪法大纲》(近代中国第一个宪法性文件)和“十九信条”
(2)在中央设咨政院(中央咨询性机构),在地方设资议局。
二、修律的主要成果:
(一)制定法律1、刑法:
《大清现行刑律》(注意其变化:
改律名为刑律;取消了六律总目,将法典各条按其性质分隶30门;对纯属民事性质的条款不再科刑;增加了新的罪名。
)和《大清新刑律》(中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。
)2、民商事法律:
《大清商律草案》和《大清民律草案》。
3、诉讼法律与法院编制法:
(1)诉讼法:
《大清刑事民事诉讼法》(遭到保守派的否决)、《大清刑事诉讼律草案》(六编)与《大清民事诉讼律草案》(四编)
(2)编制法:
《大理院编制法》、《各级审判庭试办章程》、《法院编制法》。
(二)司法制度方面的变化:
1、司法机构的变革:
改刑部为法部,掌管全国的司法行政事务;改大理寺为大理院,为全国最高审判机关;审检合署;实行四级三审制;规定法官和检察官考试任用制度;改良监狱及狱政管理制度。
2、领事裁判权(确立于《中英五口通商章程及税则》和《虎门条约》)与观审和会审公廨。
(三)变法修律的意义
三、民国时期的宪法:
(注意其内容、特征与意义)
(一)《中华民国临时约法》:
第一部资产阶级共和国性质的宪法。
(二)“天坛宪草”(又称《中华民国宪法草案》北洋政府的第一部宪法草案)与“袁记约法”(《中华民国约法》)
(三)“贿选宪法”即《中华民国宪法》(近代中国第一步正式颁行的宪法)
(四)1947《中华民国宪法》
「外国法制史提要」
罗马法
一、《十二表法》的制定
《十二表法》:
罗马的第一部成为法,篇目其特征为:
私法为主,诸法合一,程序法与实体法相混。
他总结了前一段的习惯法,并为罗马法的发展奠定了基础。
二、罗马法的发展:
1、市民法和万民法两个法律体系的形成:
市民法适用于罗马市民的法律,万民法适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间的法律。
2、法学家活动的加强:
两大法学流派(萨比努斯学派和普罗库鲁斯学派);五大法学家(盖优斯、保罗、伯比尼安、乌尔比安、莫迪斯提努斯)。
3、《国法大全》:
《查士丁尼法典》、《学说会纂》、《法学阶梯》、《新律》。
三、罗马法的渊源和分类
1、罗马法的渊源:
习惯法。
议会制定的法律;元老院制定的决议;长官的告示皇帝的敕令;具有法律解答权的法学家的解答与著述。
2、罗马法的分类:
根据法律调整的对象不同:
公法与私法;根据法律的表现形式不同:
成文法与不成文法;根据法律的适用范围不同:
市民法、万民法和自然法;根据立法方式不同:
市民法和最高裁判官法;根据主体、客体和私权保护内容不同:
人法、物法与诉讼法。
四、罗马法的基本内容
1、人法:
人包括自然人和法人。
自然人享有权利和承担义务的资格,在罗马法中称为人格。
人格由自由权、身份权、家族权构成。
身份全丧失成为“人格减等”。
古罗马尚没有出现法人一词,但有法人制度的萌芽,作为权利主体的团体分为社团和财团。
罗马实行一夫一妻的婚姻制度,由有夫权婚姻(要式婚姻)逐渐过渡到无夫权婚姻(略式婚姻)。
2、物法:
物法是罗马法的主体和核心。
由物权、债法和继承三部分构成。
3、诉讼法:
诉讼分为公诉和私诉两种。
五、罗马法的复兴:
注意两大法学派:
注释法学派和评论法学派。
罗马法复兴的意义、影响。
英美法系
一、英国法的发展
1、资产阶级革命后英国法的变化:
确立了“议会主权”原则,制定法地位提高;内阁成为最高行政机关;普通法和横平法在内容上得到充实,并被赋予资产阶级的含义。
2、现代英国法的发展:
立法程序简化,委托立法大增;选举制度进一步完善,基本确立了普通、秘密、平等、公正的选举制度;社会立法和科技立法活动加强;欧盟法成为英国的重要渊源。
二、英国法的渊源:
1、普通法。
普通法实行遵循先例原则,判例产生两种效果:
对当事人判决的即判力和对以后类似案件的约束力。
普通法采用令状制度,“程序先于权利”。
2、衡平法。
衡平法,是从14世纪起由大法官在审判实践中发展起来的旨在对普通法的不足进行补救的法律体系。
衡平法遵循“公平”和“正义”的原则,又称:
“大法官法”。
3、制定法。
英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法,但其效力和地位很高,可对判例法进行整理、修改,现代一些重要的法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。
三、美国宪法
1、宪法的制定:
《独立宣言》——《邦联条例》——1787年美国宪法(1789年生效)
2、宪法由序言和7条修正案组成。
宪法制定后以修正案的形式进行修改,前10条修正案被称为“权利法案“。
四、英美司法制度
(一)法院组织
1、英国法院组织。
英国长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统。
现行的英国法院组织从层次可分为高级法院(分为上议院、枢密院司法委员会和最高法院)、低级法院;从审理案件的性质上分民事法院、刑事法院。
其中上议院有大法官、前任大法官和法律贵族组成,是实际上的最高法院;最高法院名为“最高”,却并非民刑案件的最高审级,它包括上诉法院、高等法院和皇家刑事法院三个部分。
2、美国双轨制的法院组织。
美国有两套法院组织系统:
联邦法院组织系统和州法院组织系统。
(二)美国联邦最高法院的司法审查权:
指联邦最高法院通过司法程序,审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度。
源于1803年的“马布里诉麦迪逊案”中。
(三)英国是现代陪审制的发源地。
(四)辩护制度1.对抗制,又称“辩论制”。
2.英国的律师传统上分为两大类:
出庭律师、事务律师。
出庭律师可以在任何法院出庭辩护。
事务律师主要从事一般的法律事务,可在低级法院出庭辩护,但不能在高级法院出庭。
五、英美法系特点及美国法的特点和历史地位
(一)法系的特点
1、以判例法为主要法律渊源。
2.以日耳曼法为历史渊源。
3.“法官造法”。
4.以归纳为主要推理方法。
5.不严格划分公法和私法。
(二)美国法的特点和地位。
(看教材)
大陆法系
一、宪法
(一)法国
1、1789年《****与公民权利宣言》。
简称《****宣言》,第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则,是建立资产阶级统治的纲领性文件。
《****宣言》提出的民主法制原则主要有:
(1)宣布****是“天赋的”,是“神圣不可侵犯的”。
(2)确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。
(3)提出了资产阶级法制原则。
主要是刑法和刑事诉讼方面的。
《****宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础,而且是多部法国宪法的序言。
2、1791年宪法……这部宪法以《****宣言》为序言,正文由前言和8篇组成。
其基本内容是:
(1)以孟德斯鸠的的君主立宪和分权思想为指导,宣布法国为君主立宪国,实行三权分立。
(2)确认资产阶级的各项权利。
(3)把公民划分为“积极公民”和“消极公民”。
(4)继续维护法国殖民统治。
这部宪法的制定和实施标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。
3、1875年宪法。
1875年宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法,最终确立了资产阶级共和制。
1875年宪法有三个宪法性文件组成,即《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》。
其主要内容是:
(1)议会是立法机关,有上院(参议院)和下院(众议院)组成。
两院都有立法权和行政监督权。
(2)总统是国家元首,由参、众两院联席会议选出,任期7年,连选连任(3)实行责任内阁制。
(4)肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。
它既是咨议机关,对立法和行政方面的事务进行咨询,同时又是法国最高行政法院,是行政诉讼案件的终审法院。
4、战后宪法。
1958年宪法经过四次修改一直实施到现在,是法国现行宪法。
(二)1946年日本和平宪法:
(1)天皇成为象征性的国家元首。
(2)实行三权分立与责任内阁制(3)规定放弃战争原则,仅保留自卫权。
(4)扩大了国民的基本权利和自由。
三、《法国民法典》和《德国民法典》
(一)《法国民法典》特点有:
(1)典型的资产阶级早期的民法典。
(2)贯穿了资产阶级民法原则。
(3)保留了若干旧的残余,一定程度上维护了传统法律制度。
(4)法典在立法模式、结构和语言方面也有特殊性。
这部法典的基本原则有四:
(1)民事权利平等的原则。
(2)私有财产权无限制和不可侵犯的原则。
(3)契约自由的原则。
(4)过失责任原则。
《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典,是大陆法系的核心和基础。
(二)《德国民法典》的特征及影响:
(1)法典适应垄断资本主义经济发展需要。
在贯穿资产阶级民法基本原则方面有所变化;
(2)法典规定了法人制度。
(3)法典保留浓厚的封建残余。
(4)法典在立法技术上,逻辑体系严密、概念科学、用语精确。
德国民法典的产生,使大陆法系划分为法国支系和德国支系。
四、大陆法系主要三国的诉讼法
五、大陆法系的特点
1、制定法为其法律渊源,判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外);
2、基本法律一般采用系统的法典形式;
3、法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的;
4、法官通常采用的是演绎法;
5、大陆法系倾向于职权主义。
注意清末主要修律内容为历年考试重点,另外对永辉疏律与中华法律及罗马法的历史地位应给予充分的重视。
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