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段庆喜卷一讲义
国际经济法视频班授课讲义
段庆喜
信用证欺诈例外与我国最高院的司法解释
72.1信用证欺诈
由于信用证独立原则及银行在信用证交易中的诸多免责,银行只负责单据,不负责当事人和货物的实际情况,这导致实践中不法分子利用信用证机制的弱点进行诈骗的事情时常发生。
常见的欺诈手段有如下几种:
(1)开立假信用证,即买方利用伪造、变造或窃取的信用证绕过通知行直接寄给信用证受益人,引诱信用证受益人发货,骗取货物。
(2)软条款信用证诈骗,即在信用证中规定一些限制性条款使信用证的付款保证效力大大减损,通常用于骗取卖方的履约保证金、质保金等。
此类条款通常表现为:
“本证待进口许可证签发后方生效”、“开证行须在货物经买方检验认可后方可付款”等等。
(3)卖方伪造提单骗取货款。
(4)卖方通过恶意保函换取倒签提单、预借提单、清洁提单等方式骗取货款。
72.2欺诈例外原则
(1)基本含义:
如果确有证据证明卖方有欺诈行为,而银行尚未支付货款时,买方可以申请法院签发禁付令,禁止银行向卖方付款。
这种做法是对信用证独立原则的突破,一旦事后查明卖方没有欺诈,则将对银行的国际信誉产生极为不利的影响。
(2)同时,如果信用证欺诈例外原则被滥用,则势必影响信用证交易的安全性,甚至可能破坏整个信用证支付机制。
(3)信用证欺诈例外原则最早是美国纽约州最高法院于1941年在一个猪鬃交易案中首先采用的,后来这种做法为英国所接受,美国《统一商法典》是第一个(也是目前唯一一个)确立该原则的立法文件。
目前信用证欺诈例外原则主要为部分国家的司法实践采用过,如新加坡、加拿大、法国等。
我国司法实践中也曾采用过这一做法。
总之,它是各国司法实践中逐渐确立的原则。
【例】载有“软条款”的信用证是对受益人危害极大的信用证,下列哪些规定应被视为信用证的“软条款”?
()(2003-1-71,多)
A本信用证付款以货物经开证申请人或其授权人检验合格并签发检验证书为条件
B本信用证的生效以开证行的另行通知为条件
C受益人在议付时应提交的单据包括出口地商检机构的检验证书
D受益人在议付时应提交开证申请人或其授权代表签署的货运收据,该签名应与开证行所保留的签名样本相符
【答案】A、B、D
72.3年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》
A法律适用
(1)当事人约定的国际惯例或者其他规定。
(2)当事人无约定的,适用UCP或者其他相关国际惯例。
(3)因申请开立信用证而产生的欠款纠纷、委托开立信用证纠纷和因此产生的担保纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷应当适用中国相关法律。
涉外合同当事人另有约定的除外。
B信用证独立性原则及欺诈例外
(1)只要单证、单单表面上相符,开证行应当付款。
(2)当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的,人民法院不予支持。
具有下列信用证欺诈情形的除外:
①受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;
②受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;
③受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;
④其他进行信用证欺诈的情形。
C信用证欺诈情况下的救济—信用证止付
(1)止付条件:
①受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权;
②申请人提供的证据材料证明存在本规定第八条的情形;
③如不采取中止支付信用证项下款项的措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害;
④申请人提供了可靠、充分的担保;
⑤银行尚未承兑或付款。
(2)时间要求:
法院接受止付申请后,必须在48小时内作出裁定;并立即开始执行。
(3)异议复议程序:
当事人可以在裁定书送达之日起10日内向上一级法院申请复议。
上一级法院应10日内作出裁定。
复议期间,不停止原裁定的执行。
(4)合并审理:
①必要时可将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理;
②当事人以基础交易欺诈为由起诉的,可以将与案件有关的开证行、议付行或者其他信用证法律关系的利害关系人列为第三人;
③第三人可以申请参加诉讼,人民法院也可以通知第三人参加诉讼。
D信用证审单标准——“表面相符”
表面相符的标准并非“镜像”标准,允许单证之间、单单之间有细微的不致引起理解歧义的“不完全一致”。
E对“不符点”的接受(强调开证行的独立审单权)
(1)开证行有独立审查单据的权利和义务,有权自行认定单单、单证是否表面相符,并自行决定是否接受不符点。
(2)开证行发现不符点后,可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。
开证申请人决定是否接受不符点,并不影响开证行最终决定是否接受不符点。
开证行和开证申请人另有约定的除外。
(3)开证行拒绝接受不符点时,受益人以开证申请人已接受不符点为由要求开证行承担信用证项下付款责任的,人民法院不予支持。
F关于信用证下保证责任的承担
(1)保证人以开证行或者开证申请人接受不符点未征得其同意为由请求免除保证责任的,人民法院不予支持。
保证合同另有约定的除外。
(2)开证申请人与开证行对信用证进行修改未征得保证人同意的,保证人只在原保证合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担保证责任。
保证合同另有约定的除外。
【例】中国甲公司(买方)与某国乙公司签订仪器买卖合同,付款方式为信用证,中国丙银行为开证行,中国丁银行为甲公司申请开证的保证人,担保合同未约定法律适用。
乙公司向信用证指定行提交单据后,指定行善意支付了信用证项下的款项。
后甲公司以乙公司伪造单据为由,向中国某法院申请禁止支付令。
依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
(2009-1-46,单)
A.中国法院可以诈欺为由禁止开证行对外支付
B.因指定行已善意支付了信用证项下的款项,中国法院不应禁止中国丙银行对外付款
C.如确有证据证明单据为乙公司伪造,中国法院可判决终止支付
D.丁银行与甲公司之间的担保关系应适用《跟单信用证统一惯例》规定
【答案】B
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段庆喜
76、WTO的法律框架、三大原则及例外、争端解决机制
76.1“一个协定、四个附件”
(1)框架:
WTO法律制度是一个以WTO协定为核心的统一的多边贸易法律制度,由一系列规则组成。
主要内容涵盖:
基本原则及例外,关税措施制度,非关税措施制度,农产品、服务贸易、技术贸易制度以及贸易救济措施制度。
这些制度主要包括在WTO法律文件体系中。
WTO的法律文件包括以下部分:
《建立世界贸易组织协议》及其附件1~4。
(2)《WTO协定》
①该协定是WTO的章程性文件,主要是关于该组织机构的一些规定,于1994年4月15日在摩洛哥的马拉咯什签订。
②结构:
该协定是开放性(伞形)的协定,附有一系列的协议、规则、减让表等,这为容纳将来达成的更多的协议提供了可能。
(3)四个附件
①附件一(含A、B、C三个大类):
大量的贸易实体规则
附件一A:
“关于货物贸易的多边协议群”,包括:
《1994年关税与贸易协定》(简称GATT1994)、《农业协议》、《实施卫生与植物卫生措施协议》、《技术性贸易壁垒协议》、《纺织品协议》(已于2005年1月1日终止生效)、《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs)、《1994年关税与贸易总协定第六条的执行协议》(以下简称《反倾销协议》)、《1994年关税与贸易总协定第七条的执行协议》、《装运前检验协议》、《原产地规则协议》、《进口许可证程序协议》、《补贴与反补贴措施协议》以及《保障措施协议》。
附件一B:
《服务贸易协议》(以下简称GATS)。
附件一C:
《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs)。
②附件二:
《关于争端解决规则和程序的谅解》(简称DSU)。
③附件三:
《贸易政策评审机制》。
④附件四:
包括四个诸边协议:
a《民用航空器贸易协议》、b《政府采购协议》、c《国际奶制品协议》、d《国际牛肉协议》(后两个协议已于1997年失效)。
对这些协议WTO成员可以接受,也可以不接受,并仅对接受国有效。
(4)WTO规则间的关系
①《WTO协定》与附件1、2、3是多边协议,即各成员必须全部接受,而附件4的诸边协议是各国可选择加入的。
②《WTO协定》本身规定,在该协定与任何多边贸易协议(包括诸边协议)条款冲突时,以《WTO协定》为准。
③货物、服务、知识产权规则是相互独立、并行的,某一事项可能同时受三类规则的调整。
某一贸易措施受其中一个协议的调整,并不表明因此不受其他协议的支配。
但就货物贸易规则而言,现有的11个货物贸易协议优先于GATT1994。
④具体适用时的关系:
在争端解决实践中,在涉及不同协议、不同规定的相互关系时,争端解决机构总是遵循协调一致的解释方法,认为每一协议/规定都是《WTO协定》不可分割的组成部分,应共同适用,累积适用。
WTO协定及其附件是由相同的谈判方在同一谈判中达成的“一揽子”协议,应推定相互之间不存在冲突。
76.2基本原则
76.3争端解决机制
(1)适用范围:
除附件3《贸易政策审查机制》外的其他协议都适用
(2)争端解决程序
上诉机构-报告
60日60日
磋商专家组程序专家组报告DSB表决
修改或废除违规措施
报告通过执行裁决或建议
自愿对申诉方提供补偿
同部门跨部门跨协议
授权报复
不超过受损害程度,否则可仲裁
【例1】关于世界贸易组织争端解决机制的表述哪一项是正确的?
(2005-1-44,单)
A磋商是必经程序
B任何争端方对上诉机构的裁决有异议的,均可上诉到争端解决机构
C世贸组织的上诉机构应对专家组报告涉及的事实及法律问题进行审理
D对被认为有错误的专家组的裁决,上诉机构可以发回重审
【答案】A
【例2】关于世界贸易组织争端解决机构中的上诉机构,下列哪些选项是正确的?
()(2008-延-1-86,多)
A上诉机构为常设机构
B上诉机构审查被提起上诉的专家组报告中的法律问题
C上诉机构可以推翻专家组对有关事实的认定
D上诉机构做出的报告争端各方应无条件接受
【答案】A、B
【例3】甲乙两国均为世界贸易组织成员,甲国对乙国出口商向甲国出口轮胎征收高额反倾销税,使乙国轮胎出口企业损失严重。
乙国政府为此向世界贸易组织提出申诉,经专家组和上诉机构审理胜诉。
下列哪一选项是正确的?
(2009-1-44,单)
A.如甲国不履行世贸组织的裁决,乙国可申请强制执行
B.如甲国不履行世贸组织的裁决,乙国只可在轮胎的范围内实施报复
C.如甲国不履行世贸组织的裁决,乙国可向争端解决机构申请授权报复
D.上诉机构只有在对该案的法律和事实问题进行全面审查后才能作出裁决
【答案】C
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段庆喜
55、公约下买方的主要义务
关于保全的规则:
(1)存仓:
货物寄放在买方或第三方的仓库,对方负费,但费用须合理。
买方有权一直保有货物,直到对方支付保全费用(鲜活、易贬值、变质货物不能一直保有,须视情况及时处理)
(2)出售:
被保全方不合理迟延,但必须事前向对方发出合理的意向通知;货物易变质、贬值,或将引起不合理费用,保全方可将货物出售,出售前尽量通知。
(3)扣费:
保全方有权从销售所得收入中扣除合理的保全、销售费用。
但须向对方说明所余款项。
86.施密斯公司作为买方与邻国的哈斯公司签署了一项水果买卖合同。
除其他条款外,双方约定有关该合同的争议应适用1980年《联合国国际货物销售合同公约》并通过仲裁解决。
施密斯公司在检验收到的货物时,发现该水果的大小与合同的规定差别很大,便打算退货。
根据这些情况,下列哪些表述是正确的?
(2006-1-86,多)
A.施密斯公司应当根据情况采取合理措施保全货物
B.施密斯公司有权一直保有这些货物,直至哈斯公司对其保全货物所支出的合理费用作出补偿为止
C.施密斯公司不必使用自己的仓库保管该货物
D.施密斯公司也可以出售该货物,但在可能的范围内,应当把出售的意向通知哈斯公司
【答案】ACD
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段庆喜
(1)实际交货与象征性交货
前者:
由卖方将货物置于买方的实际控制和占有之下;
后者:
由卖方将控制货物的单据交给买方,由买方在指定地点凭单向承运人提货。
(2)CISG下卖方的交货地点(有约定依约定,无约定时从下)
a)如果销售合同涉及到货物的运输,卖方应把货物移交给第一承运人,以运交给买方;
b)在不属于上款规定的情况下,如果合同指的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物,而双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点,或将在某一特定地点制造或生产,卖方应在该地点把货物交给买方处置;
c)在其它情况下,卖方应在他于订立合同时的营业地把货物交给买方处置。
(3)交货时间
卖方必须按以下规定的日期交付货物:
(a)如果合同规定有日期,或从合同可以确定日期,应在该日期交货;
(b)如果合同规定有一段时间,或从合同可以确定一段时间,除非情况表明应由买方选定一个日期外,应在该段时间内任何时候交货;
(c)在其它情况下,应在订立合同后一段合理时间内交货。
(d)提前交货:
在约定交货日期前,卖方可以补交漏交或少交部分,或交付替代物,或对违约情形做出补救,但不得使买方因此遭受不合理的不便或承担不合理的开支。
但是,买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。
例:
中国甲公司与新加坡乙公司签订买卖一批服装的合同,合同约定该批服装部分在新加坡销售,部分将转口至美国市场。
后因美国市场价格波动,新加坡乙公司遂自行将原定出口美国的服装改出口至加拿大,该批服装被第三人依照加拿大法律和新加坡法律同时提出商标侵权诉讼。
则根据《国际货物买卖合同公约》,下列说法正确的有()
A中国甲公司无需对新加坡乙公司承担任何知识产权担保责任
B本案中,对新加坡发生的侵权问题甲公司应向乙公司承担知识产权担保责任
C如果该批服装有少量在美国市场销售时,某公司依照美国法提起商标侵权诉讼,则甲公司应对新加坡乙公司由此遭受的损失承担违约责任
D如果乙公司在签约时已知该批服装在新加坡会侵犯第三人的商标权,而仍然签订该合同,则对新加坡发生的侵权诉讼,甲公司解除其对乙公司的知识产权担保责任
E如果该批服装所用商标是由新加坡乙公司提供(定牌供货),则甲公司对乙公司不承担知识产权担保责任
F新加坡乙公司在得知第三人的侵权主张后应在合理时间内通知中国甲公司
【答案】BCDEF
例:
营业地在中国的甲公司向营业地在法国的乙公司出口一批货物。
乙公司本拟向西班牙转卖该批货物,但却转售到意大利,且未通知甲公司。
意大利丙公司指控该批货物侵犯其专利权。
关于甲公司的权利担保责任,根据《联合国国际货物销售合同公约》规定,下列哪些选项是正确的?
A.甲公司应承担依意大利法提出的知识产权主张产生的赔偿责任
B.甲公司应承担依法国法提出的知识产权主张产生的赔偿责任
C.甲公司应担保在全球范围内该批货物不侵犯他人的知识产权
D.甲公司的知识产权担保义务不适用于该批货物依乙公司提供的技术图样生产的情形
【答案】BD
52、.国际贸易术语
(二):
风险转移、适用运输方式
08-41.根据2000年版《国际贸易术语解释通则》的规定,关于FOB贸易术语,下列哪一选项是正确的?
A.卖方应当在目的港交货 B.卖方应当自费取得货物保险
C.卖方无义务自费订立运输合同D.该贸易术语适用于各种运输方式
【答案】C
08灾-41.根据2000年版《国际贸易术语解释通则》的规定,关于CFR贸易术语,下列哪一选项是正确的?
A.卖方应当在目的港交货 B.买方应负责办理出口清关手续
C.卖方应当自费取得货物保险 D.该贸易术语只适用于海运与内河运输
【答案】D
06-95.南美某国的修格公司希望从我国太原辉泉公司购买一批货物。
双方正在就货物销售合同的具体条款进行谈判。
双方都希望选择国际商会《2000年国际贸易术语解释通则》中的贸易术语来确定货物销售的价格和相关义务。
双方对于该货物的国际买卖均有丰富经验,且都与从事国际海上货物运输和保险的专业公司保持着经常的业务关系。
基于上述事实,下列何种表述是正确的?
A.从修格公司的角度出发,如果选择EXW贸易术语,意味着它要承担的相关义务比选择任何其他的贸易术语都要大
B.修格公司可以接受"CFR天津"的贸易术语而自己向保险公司投保货物运输险
C.假如双方采用了"CIF布宜诺斯艾利斯"的贸易术语,辉泉公司对货物在公海上因船舶沉没而导致的货损应向修格公司承担赔偿责任
D.双方都有可能接受《国际贸易术语解释通则》F组中的某项贸易术语
09-43.中国甲公司以CIF价向某国乙公司出口一批服装,信用证方式付款,有关运输合同明确约定适用《海牙规则》。
甲公司在装船并取得提单后,办理了议付。
两天后,甲公司接乙公司来电,称装船的海轮在海上因雷击失火,该批服装全部烧毁。
对于上述情况,下列哪一选项是正确的?
A.乙公司应向保险公司提出索赔 B.甲公司应向保险公司提出索赔
C.甲公司应将全部货款退还给乙公司D.乙公司应向承运人提出索赔
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