析律师职权的立法缺陷.docx

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析律师职权的立法缺陷

析律师职权的立法缺陷

　　律师地位的高低、权利的大小，在一定意义上是国家司法民主进程的标尺。

不可否认，在扩大律师的业务范围方面，我国现行的民诉法、刑诉法、律师法取得了重大的立法进步。

但从律师执行职务时可享有的具体权利考察，不难发现上述立法不仅没有在原有立法的基础上，相应提高、强化律师的权利，反而表现出对律师权利予以限制、缩小的趋势。

这一趋势与我国构建科学、民主、公正的司法制度的努力不相协调。

对此，实有澄清认识、明辩正误的需要。

　　一、关于律师执行职务的调查权

　　调查取证权作为律师得以顺利执行职务的权利，在律师法和新刑诉法颁布前本无异议。

尽管律师行使此项权利常遭人为的干扰、限制，但其作为一项法律的授权在此前的立法中是能找到依据的。

然而现行律师法、刑诉法关于律师调查取证需“经有关单位和个人同意”的限制性规定，不仅造成律师调查取证更加艰难，而且事实上已使律师拥有此项权利失去了法律上的依据。

因为法律允许知情人有权对是否接受律师调查作出选择，就意味着向律师提供证据并不是知情人的义务。

既然知情人无此项义务，那么从权利、义务相对应的关系看，调查取证也就不能成为律师可享有的权利了。

　　在我国尚未确立法院根据律师的申请签发调查令制度的情况下，现行立法如此规定实际上已使律师的调查取证权名存实亡，并已对律师作用的发挥构成了如下影响：

首先，它削弱了律师的职能。

尽管从担负的具体任务看，律师与公、检、法三机关各有不同，但就“维护国家法律的正确实施”这一根本职能而言，律师与上述机关发挥的作用应是一致的。

要实现这一职能，律师执行职务必须“以事实为根据，以法律为准绳”，而“以事实为根据”又是“以法律为准绳”的前提。

当律师丧失对事实的调查取证权后，律师何以能“以事实为根据”，进而何以实现法律赋予的“维护国家法律的正确实施”这一根本职能呢？

其次，它引发出了新的“告状难”。

民诉法确立的“谁主张，谁举证”的原则，无疑具有积极的意义，但这一原则与当事人调查取证难毕竟又是一对现实的矛盾。

如果以往当事人尚可聘请律师求得帮助的话，那么当现行立法取消了律师的调查取证权后，就无异于将那些合法权益遭到实际侵害，仅仅是因调查无权、举证不能的当事人推至难以求援的不利境地，由此必然引发出新的“告状难”，这决非一个追求公正的社会应有的现象。

再次，它导致了刑诉中的控辩失衡。

应该说解决刑诉中控辩失衡是修改原刑诉法的动因之一，但遗憾的是，修改后的刑诉法在调查取证这一并非无关要旨的问题上，并没有赋予辩护律师享有与控诉机关相平等的权利，在体现控辩制衡的原则上存在缺陷，在一定程度上影响了此次修改立法的进步。

　　二、关于律师在刑诉侦查阶段的“会见”权

　　依据原刑事诉讼法的规定，辩护律师会见被告脸不受控诉机关、审判机关的限制。

然而修改后的刑事诉讼法在确认律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段的同时，对律师的“会见”权作出了限制，即“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。

1998年1月19日六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对侦查阶段律师的“会见”权作了同样的规定。

　　众所周知，立法者就律师提前介入刑诉的立法本意，是要通过律师的提前介入，促使侦查机关依法行使职权，解决司法实践中履禁不止的刑讯逼供和违法办案的现象，维护那些是否有罪尚未确定的被追诉人的合法权益，最大程度地保障无辜者免受刑律追究。

一句话，是要实现对侦查机关的监督、制约。

既然如此，在律师行使“会见权”，为犯罪嫌疑人提供帮助时，理应提供一个能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑，充分对自己是否有罪、侦查机关的侦查活动有无违法现象等问题向律师陈述的环境，否则所谓犯罪嫌疑人有权获得律师帮助就是一句空话。

那么，当本应受到监督、制约的侦查机关竟可派员在场监视律师会见活动的情况下，能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑，向律师充分陈述自己的意见吗？

进而能达到律师提前介入刑诉的立法目的吗？

对律师“会见权”的这种限制，实际上还反映出对律师的不信任。

在这种不被信任，受监视的环境下履行职务，不能不让本应与侦查机关同属履行法律赋予的诉讼职能的律师，产生不平等、遭歧视的感觉，进而必将影响律师履行这一职务的积极性。

可见对律师“会见”权予以限制表现出的不合理性是显而易见的。

另外新刑法中的306条款，更是让辩护律师在执行职务时战战兢兢如履薄冰。

在这种心有顾虑，自感存危，不得不处处设防的境况下履行职务，能让辩护律师发挥其在刑诉中应有的作用吗？

　　三、关于民事诉讼中代理律师对有关诉讼权利的独享权

　　现行民事诉讼法对诉讼代理人的地位、权利作出不同于原民事诉讼法的规定。

这一规定在地位上将诉讼代理律师与其他诉讼代理人等同起来，取消了代理律师对有关诉讼权利的独享权。

有法官撰文称，这一修改“更加体现了诉讼当事人地位平等的原则，不致使那些未请、不懂得请或请不起律师，而由其他诉讼代理人代理的当事人处于不平等、不利的地位”。

这或许也正是立法者何以作此修改所持的观点。

对此，笔者有不同的看法。

　　首先，律师独享为其执行职务所需的权利，是律师职业得以产生、作用得以发挥的前提。

　　律师职业从无到有是社会分工的体现。

律师要发挥其独有的作用，体现其存在的价值，必须具备一定的条件。

律师在执行职务时享有他人不能享有的权利，能实施他人不能实施的行为，正是这一条件的体现。

通常国家都是以授权性规范确认“律师执行职务中的权利”，并规定这些权利只能由律师这一特定的主体，在执行职务时行使，其他任何人均无权行使。

很难设想，法律不作此规定，律师职业何以能产生，职务何以能行使，作用何以能发挥？

　　其二，代理律师独享有关诉讼权利，是律师的身份、职责的特点决定的。

　　我国法律虽规定在民事诉讼中，可以作为当事人诉讼代理人的除律师外，还包括其他身份的公民。

但必须看到两者参与诉讼代理活动有着明显区别。

一是身份和行为的依据不同。

律师作为诉讼代理人是以专门法律工作者的身份接受委托，实施代理的。

他们参与诉讼既是基于当事人的委托，又是基于法定的职责，是职务行为和代理行为的结合。

而某一公民担任诉讼代理人则一般与当事人原本就存有特定的关系，他们参与诉讼活动并非履行职务。

二是目的和承担的责任不同。

我国律师执行职务以维护国家法律的正确实施为根本目的，而国家法律并没有要求其他诉讼代理人承担此项责任。

另外，代理律师不仅要履行诉讼法上的义务，同时还要承担与律师职业相关的其他法律、纪律、道德等规范要求的特定义务和责任，而对其他诉讼代理人来说，一般只受诉讼法上义务的约束。

正因有上述不同，代理律师享有其他诉讼代理人不能享有的权利应是顺理成章之事。

　　其三，代理律师独享有关诉讼权利，并不违背当事人诉讼地位平等的原则。

　　原民事诉讼法在规定代理律师独享有关诉讼权利的同时，赋予当事人有平等地聘请律师的权利。

这一权利对各方当事人都是平等的，并不因人而异。

通常当事人“未请律师”是对自己权利的放弃，我们不能因一方当事人放弃聘请律师的权利，而将对方当事人所聘律师降格以用，以求所谓的“平等”。

果真如此，不仅不是更加体现了当事人诉讼地位平等的原则，恰恰是对这一原则的背弃。

　　其四，所谓“当事人不懂得请、请不起律师”的问题，不能成为取消律师对有关诉讼权利独享权的正当理由。

　　事实上，在我国律师制度已恢复近二十年的今天，当事人不懂得请律师的现象已不具普遍性。

何况解决这一问题的正确性方法应是以积极的态度大力宣传律师的业务，而不应消极地去取消律师的权利。

　　至于我国律师的收费，不仅大大低于国外律师的收费水平，即使与人民法院收取当事人的诉讼费比也是不高的。

在此情况下，如果还存在当事人请不起律师的话，那么同样存在当事人因交不起诉讼费，而不能行使诉权的问题。

我们能因此削弱审判机关的职权吗？

事实上，对此类问题正如人民法院通过减免或缓收费用的方法，来保障经济上有困难的当事人得以行使诉权一样，我国律师在收费上也一直对经济有困难的当事人实行减、免、缓的制度，并且担负着大量的法律援助的任务。

可见，当事人不请律师普遍、真实的原因只能是放弃权利不愿请，而不愿请的原因大多又恰恰是律师的权利远未达到为其执行职务所需的程度，难以让当事人感受到请得值。

事实表明，以所谓体现当事人诉讼地位平等为由，取消代理律师对有关诉讼权利的独享权，在理论上是说不通的，在实践中是有害的，不足取的。

　　一个时期以来，立法呈现出对律师权利限制、缩小的现象并非偶然，它与某些对立法有影响的部门，面对律师制度改革出现的一些新情况，而对律师制度的性质、律师职业的作用，以及律师队伍垢现状发生了认识上的偏差不无关系。

例如，面对律师逐步由国家干部过渡到社会法律工作者这一身份上的变化，一些部门更多地注意到律师职业的“业务性”、“服务性”，而漠视甚至否认律师工作的“职务性”。

有人甚至将律师职业定位于经营性的“第三产业”，从面否认律师享有职务上的权利。

又如，随着律师最终恢复了其“自由职业者”的本来面目，一些人竟将律师职业与江湖行医式的职业等同起来，片面地认为，律师是当事人的附庸，只对当事人负责，只为当事人说话，从而表现出对律师职业的歧视。

再如，面对律师队伍发展中出现的问题，把对少数律师违法违纪办案行为的警觉，扩大至对整个律师队伍的怀疑，从而不加分析地对律师的权利予以限制等等。

　　笔者认为，不论律师制度如何改革，律师的身份如何变化，律师制度作为国家法制制度的重要组成部分，属于上层建筑范畴这一本质属性不会改变；尽管在非诉讼代理领域不断扩大的今天，律师的角色可能更多地表现出“业务性”、“服务性”的一面，但其依据法律赋予的“维护国家法律正确实施”的职能，律师所具有的“职务性”特征，尤其是在诉讼活动中的“职务性”特征，不能抹杀；强调律师是“自由职业者”，不仅不意味着律师与当事人就是雇用关系，律师职业就是可不受法律约束的职业，反而是对这一认识彻底否定。

律师作为“自由职业者”的真正含义是律师的活动以法律为依据，受法律的约束，律师职业既独立于公、检、法三机关，又独立于当事人，既不受公、检、法三机关的控制，更不受当事人的操纵，律师执行职务只对国家的法律负责，只对社会的正义、公平负责；正如公、检、法队伍同样存在少数败类一样，律师队伍中出现一些亵渎法律，败坏律师形象的败类也再所难免，但正如我们不能因此而否认公、检、法队伍的主流，进而怀疑国家的司法制度一样，我们也决不能因此而否认律师队伍的主流，怀疑我国的律师制度。

基于上述观点，笔者认为，要从更本上纠正律师职权的立法缺陷，首要的任务是从思想认识上，对律师制度的性质、作用和发展的现状作出正确的评价。

　　不可否认，在不到二十年的时间里，我国律师制度的发展取得了世人瞩目的成绩，但要使我国律师真正成为社会正义、公正的化身，发挥出维护、推进司法民主制度的更大作用，仅就争取律师为其执行职务所需的地位、权利而言，仍任重道远。

它需要全社会的认同，更需要我们每一位律师的不懈努力。