刑事再审一审终审制之改造.docx

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刑事再审一审终审制之改造

刑事再审一审终审制之改造

再审程序乃为实施救济而对错误的生效裁判再行审理的程序。

因其涉及社会的安定与正义之冲突与取舍，各国基于不同的价值选择与理论评断而规定各异。

审判监督程序作为我国的再审程序，虽具有特色，但尚不完善。

因此，加强理论研究，以期改进立法，是健全我国再审制度的当务之急。

有鉴于此，笔者拟就审判监督程序审级改造及具体审判程序问题作初步探讨。

　　　　一、对现行立法的质疑

　　刑事诉讼法第206条规定：

“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。

如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决，裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，最终审的判决、裁定。

”据此可见，现行法律规定审判监督程序适用的具体审判程序是根据再审案件在普通程序中的审级确定的。

这种因原审级不同确定审判再审案件应依照不同审判程序的规定，忽视了再审程序的特殊性与再审案件多变性，存在诸多问题。

　　首先，再审案件的审判根据原审级不同而完全依照第一审程序或第二审程序进行，存在操作上的困难。

这是因为，按照审判监督程序重新审理的案件毕竟不同于普通程序中第一审或第二审之时，由于时间的转换有些情况可能已发生变化，而此时依照第一审程序或第二审程序进行审判则变得没有必要或不可能。

其一，根据刑事诉讼法的规定，人民法院审判第一审案件应当开庭进行，即开庭审判是第一审程序的原则，而再审案件并非须全部开庭，有时不必开庭，可直接审判。

如真正犯罪人已定罪，原受有罪判决人显为无辜时，应径行宣告无罪，而无需开庭审理。

此时若仍然依照第一审程序进行审判，实属多余。

其二，除可直接判决者外，再审案件皆需开庭审理，但因案件情况变化，依照第一审程序或第二审程序进行审判恐难做到。

如原被告人已死亡或因患病无法出庭，则讯问被告人、被告人最后陈述等普通程序的重要内容无法进行。

因之已不可能真正依照第一审程序或第二审程序进行审判。

其三，再审程序是在普通程序基础上进行的，作出的新裁判以原生效裁判为基础，表现为或者维持原裁判，或者直接改判。

但再审案件为原第一审案件时，再审程序依照第一审程序进行，此时易造成一种假象，即审结后作出的新裁判是抛开原裁判重新作出的。

因此，不特别规定再审后作出裁判的方式，仅规定依照第一审程序审判（原一审案件），显然是立法的缺陷。

其四，我们认为，在再审程序中，人民检察院应当派员出庭履行检察监督职能（在抗诉案件中并承担支持抗诉的职能），这是检察监督在再审程序中重要的实现形式。

而根据刑事诉讼法第187条的规定，人民法院对于事实清楚的上诉案件可以决定不开庭审理，那么依照第二审程序审判再审案件时，照此规定，若再审案件为事实清楚的申诉案件时，人民法院可以不开庭审判，则人民检察院对再审程序的审判监督因检察人员无法出庭而无从实现。

其五，第二审程序遵行上诉不加刑原则，对于仅有被告人一方上诉的案件，不得加重被告人刑罚，那么人民法院审判仅因被告人一方提出申诉而决定再审的原第二审案件或上级人民法院提审的案件时，根据法律规定须依照第二审程序进行，是否亦应遵从不加刑原则呢？

法律没有明确规定，司法实践中也没有坚持这一原则。

我们认为，再审程序作为纠错程序不应适用这一原则，是否加刑应从再审案件的具体情况出发具体分析。

可见，再审程序与第二审程序有着不同的原则，仅仅规定人民法院再审原第二审案件或上级人民法院提审的案件依照第二审程序进行，只会带来实践中的问题。

据此种种，我们认为，现行刑事诉讼法无视再审案件变化了的情况以及再审程序的特殊性，在没有作出特别规定的情况下，仅规定再审程序根据再审案件原生效审级再依照第一审程序或者第二审程序进行，无疑是立法的失误，缺乏可操作性。

　　其次，根据上述规定，若原裁判生效审级是第一审，则再审后作出的新裁判为第一审裁判，可以上诉、抗诉，若原裁判生效审级是第二审，则再审后所作出的新裁判是终审裁判，不得再上诉、抗诉。

立法作此区分，其目的之一是对普通程序中未上诉、抗诉而致第一审裁判发生法律效力的案件未行使上诉权的补偿，即普通程序中当事人未上诉、检察机关未抗诉，或上诉、抗诉不合法而致未行使或未正确行使的上诉权、抗诉权，要在再审程序中予以救济。

这种做法看似合情却不合理。

我们认为：

第一审案件经审理作出裁判后，当事人不上诉、检察机关不抗诉或因上诉、抗诉不合法被驳回，则上诉权、抗诉权已然消灭，其法律后果如同二审，即导致一审裁判生效，获得既判力和稳定性，并宣告普通程序的终结。

只是为了调和法和稳定性和正义的矛盾，在具备法定条件时方可开启再审程序这一特别救济程序。

再审程序作为特别程序独立于普通程序，是普通程序之外的一种全新程序。

尽管它以普通程序为存在前提，但具有独立性，因而普通程序中已消灭的上诉权、抗诉权绝没有在特别程序中予以补救的道理。

否则，再审程序的独立性将不复存在，并造成其救济范围的无谓扩张。

立法作此区分，其根本考虑是认为普通程序中案件只经第一审程序未经第二审程序审判，显然失去了一次把关的机会，在再审程序中增加一次上诉、抗诉的机会，也就多一次审判，从而可以保证案件的审判质量。

我们以为不然。

其一，案件多经一次审判获得正确处理的可能性或许大些，但并不必然如此。

其二，再审指向的无论是原一审或二审终审的裁判都是生效的裁判。

而一审终审后生效的错误裁判经审再后所作的新裁判，与二审终审后生效的错误裁判经再审后所作的新裁判，都是在经过严格的再审程序审理后作出的。

这两种新裁判错误的可能性同样存在，但前者并不必然较后者有更多的错误机率，仅因其在普通程序中的审级不同而区别两者的法律效力，对后者则是一种不公正。

其三，再审后作出的新裁判仍允许象普通程序中的上诉审程序那样提起上诉而不加任何限制，实为无视再审程序作为特别救济手段之于普通程序的特殊性，只会造成诉讼拖延，不利于裁判权威与安定性的实现。

　　毋庸讳言，再审程序在重开启动时，审理对象上与第一程序、第二审程序是不同的。

第一审程序基于起诉权而启动，其审理对象是起诉书；第二审程序基于上诉权、抗诉权而启动，其审理对象是一审未生效的裁判；而再审程序则是在普通程序终结之后并生效裁判确有错误的情况下，因人民检察院抗诉或人民法院自行决定再审而开启，其审理对象是已经生效的确有错误的裁判（包括一审裁判与二审裁判）。

对生效的裁判实施救济的特殊手段这一特征构成了再审程序与普通程序的本质区别。

正是再审程序的这一特点加之再审案件具体情况的变化，导致再审程序不宜或难以依照第一审程序或者第二审程序进行。

并且已经发生法律效力的裁判作为再审的对象，正如本文已阐明的观点，如果原来的判决、裁定是第二审人民法院作出的，证明原来的案件已完成两审终审。

如果原来的判决、裁定是第一审人民法院作出的，说明一审审判后当事人既未上诉，检察机关亦未抗诉，案件无须进行两审终审。

对于已经完成的两审终审案件或者无须进行两审终审的案件，发现处理结果确有错误，由法定的司法机关或公职人员提起审判监督程序，是不存在保障当事人的上诉权并贯彻两审终审制的。

换言之，再审程序关注的是案件经普通程序审理的结果，即生效的裁判是否确有错误（如果确有错误，则开启再审程序），而并不关心普通程序的过程即不过问普通程序中的具体审级，因为它仅与普通程序的结局有关，而与程序过程无涉。

　　从以上议论出发，我们认为，应根据再审程序的特殊性并结合再审案件的具体情况，设计审判监督程序的审判程序，它是独立的程序，不再区分为第一审程序、第二审程序，统一为审判监督程序之审判程序，即再审程序实行一审终审制。

这一程序同普通程序之第一、二审程序存在相同之处，但具有自己特别的规定性。

　　　　二、审判监督程序一审终审制之改造

　　如前述，审判监督程序作为独立于普通程序的特别程序，不应依赖再审条件在普通程序中的终审审级，而应依据再审的特殊性设置独立的审判程序。

并且我们认为，应对审判监督程序进行一审终审改造，即再审作出的裁判为终审裁判，一经作出，立即生效，不得上诉。

审判监督程序实行一审终审制，基于以下理由：

　　首先，审判监督程序不同于普通程序，它只是一种特别救济措施。

应当说，刑事审判作为一种实践活动，由于主客观条件的制约难免出现错误。

因之，各国有上诉审程序之设以资救济，第一审程序与上诉审程序共同构成普通程序。

案件经普通程序审理终结后，裁判即发生法律效力，获得既判力，不应再行审理与改变。

但是裁判的安全性与公正性可能发生矛盾，即生效的裁判可能是错误的。

基于不同的价值理念，各国对生效裁判的再审程序有不同规定但均有严格的限制，非具有法定条件不得提起再审程序。

再审程序是在普通程序基础上进行的，作为特别救济程序，不必再设置上诉程序，否则，再审程序只会演变为第二次普通程序，抹煞再审程序的特殊性，从而不利于再审程序的完善。

　　其次，审判监督程序实行一审终审制原则，可以缩短诉讼周期，尽快实现裁判的稳定性。

再审程序实为不得已而采取的特殊措施，若再行两审终审、准许上诉，无疑将使诉讼周期大为延长，诉讼法律关系长期处于不稳定状态，裁判的权威也因稳定性不足而受到威胁，这与诉讼作为国家解决争端的司法活动的严肃性极不吻合。

再审程序作为特别救济手段有必要有可能也应该实行一审终审制，从而缩减诉讼时限，实现裁判的尽快稳定性和国家审判活动的有效性。

　　再次，审判监督程序实行一审终审制原则，有利于实现程序经济，提高诉讼效益。

在我国，司法资源严重短缺的状况依然存在，因此在进行程序建构时，必须体现经济性原则。

再审程序中如果设置上诉审程序，则再审所作的救济裁判将会毫无限制地被上诉，上诉的无条件性造成程序的繁琐化，空耗国家有限的司法资源，并增加当事人及其他诉讼参与人的讼累。

实行再审程序一审终审制，有利于实现国家司法资源的优向配置，充分利用现有司法资源，提高综合诉讼效益。

　　最后，审判监督程序实行一审终审制原则，仍能保证程序的公正价值。

有人认为，再审程序实行一审终审，不利于保护当事人的诉讼权利，无法保证再审案件的质量。

我们认为这是一种误解。

再审程序作为特别救济程序，只有在具备法定条件即生效裁判确有错误的前提下并由法定的机关——人民法院和人民检察院决定才可开启。

人民法院对再审案件极为审慎，审理前要经过全面审查，并可进行必要的调查，这些为正确处理再审案件奠定了基础。

并且刑事诉讼法规定再审案件的审理期限为三个月（需要延长时不超过六个月），比第一审程序、第二审程序为长。

应当说，经过再审，足以保证案件能够得到正确处理。

即便仍有少数错误的裁判，以后若有法定理由，还可再次启动再审程序予以救济，因为各国刑事诉讼法均没有限定提起再审程序的次数，我国亦然。

　　诉讼程序追求公正、效率、效益三大价值目标，设计再审程序审级构造应全面考虑这三大价值目标，最大限度地实现三者的统一。

经综合考察、全面权衡，我们认为，我国的审判监督程序应实行一审终审制，一审终审制原则实现了审判监督程序多元价值的有机整合。

　　　　三、审判监督审判程序的设计

　　按照审判监督程序审理案件的程序，作为一种审判程序，它与第一审程序有共同之处；作为重新审理的程序，它与第二审程序也有共同之处。

再审程序与普通程序具有共同性的同时，再审的性质与再审案件的具体情况又决定了再审程序具有特殊性。

因此，对再审案件的审判程序进行设计，既不能抛开普通程序，同时还应充分考虑再审程序与再审案件的特点。

下面试从四个方面对这一程序予以描述。

　　1.再审的管辖

　　对再审案件的法院管辖，各国规定不尽相同。

有的国家将再审管辖权归属于最高法院，如法国。

有的则归属于原审法院，如日本。

（注：

在日本，非常上告则由最高法院管辖。

）还有的则归属于原审法院的上一级法院，如前苏联。

根据刑事诉讼法第205条的规定，在我国，原审人民法院及上级人民法院（包括最高人民法院）都享有再审管辖权。

　　为完善审判监督程序，真正实现其作为特别救济程序的价值，我们认为，再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖（最高人民法院必要时可以提审）。

第一，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，依法提审，有利于上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。

上级法院通过审理再审案件，可以深入了解下级法院在审判工作中执行法律的情况，监督下级法院总结经验教训，不断改进审判工作，提高办案质量，防止冤假错案。

第二，若由原审法院再审，由于受主客观因素影响，再审往往流于形式，而改由原审人民法院的上一级法院管辖，则可以排除种种不正常干扰，防止再审形式主义，从而有利于保证再审案件的质量，并且可以让当事人减少误解，增加信任，实现再审的公正性。

第三，依现行法规定，如果上级人民法院指令原审法院再审，但上级人民法院又不同意原审法院再审后所作裁判时应怎么办？

如果由上级人民法院再行提审改判，必然造成程序的繁复和案件的拖延，损害再审程序的严肃性，不利于上级人民法院对下级人民法院审判工作的监督。

而由上一级人民法院统一再审，则可以避免上述情况的出现。

保证再审裁判尽快统一作出。

第四，上一级人民法院和原审法院隔一个审级。

在业务上有更多联系，而且距离相对较近，由上一级人民法院管辖再审案件，有利于再审的顺利进行。

必要时，上一级人民法院也可以到原审法院所在地审理再审案件。

此外，最高人民法院作为全国的最高审判机关，具有监督地方各级人民法院和专门人民法院审判工作的重要职能，对地方各级人民法院和专门人民法院的生效裁判，认为确有错误需要再审时有权提审。

最高人民法院对再审案件享有普遍管辖权，有利于法律的统一实施。

　　另需指出，地方各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，必须提交审判委员会处理，认为应当再审的，应移送上一级人民法院决定是否再审。

最高人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，必须提交审判委员会处理。

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

对于人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。

　　2.审判组织

　　再审案件的审判组织是完成再审任务的组织保证。

为保证再审程序富有成效地进行并确保再审对错误的生效裁判施以成功救济，必须加强再审审判组织建设。

我们认为，人民法院审理再审案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。

再审案件往往案情复杂，审理难度较大，由审判员组成合议庭进行审理，有利于发挥具有较高法律造诣、丰富审判实践经验及较高政策水平的职业法官的集体智慧，保证再审的质量。

至于合议庭成员的人数，应根据再审的难易程序，决定三人至七人组成合议庭。

合议庭成员人数应当是单数。

　　3.基本原则

　　审判监督程序的审判程序除了适用普通审判程序共同的基本原则，如直接言词原则、辩论原则、集中审理原则等基本原则外，作为特别审判程序，还应遵守以下原则，这些原则未必是再审程序的特有原则，甚至有的还是审判程序的共有原则，但仍有特别强调之必要。

（1）全面审查原则

　　再审作为特别程序，以救济错误的生效裁判为目标。

为实现这一目标，必须对原审判及活动进行全面审查。

唯此，才能彻底查明原审存在的问题，准确、全面的纠正原审裁判的错误。

贯彻全面审查原则，应对原审裁判认定事实、适用法律的情况及原审活动进行全面细致的审查，不受申诉、抗诉范围的限制。

在全面审查的基础上，根据审查的结果，对原审裁判及程序中存在错误的部分进行重点审理。

应将全面审查与重点审理结合起来，前者是后者的前提，后者是前者的目的。

（2）检察监督原则

　　我国宪法明确规定人民检察院是国家的法律监督机关，对刑事诉讼进行法律监督是法律赋予人民检察院的一项重要职权。

在公诉案件再审程序中，人民检察院应当派员出庭实施法律监督，对再审的监督是检察监督的重要内容之一。

人民检察院派出的检察员履行审判监督的职能，在人民检察院按审判监督程序提出抗诉的再审案件中承担支持公诉的职能。

人民法院再审案件时，应当通知人民检察院派员出庭。

　　（3）辩护人参加原则

　　再审程序作为特别救济程序，既可为原审被告人利益，又可为原审被告人不利，因此，加强再审程序中的辩护权，对于保护原审被告人的合法权益具有特别重要的意义，而且辩护人参与再审也有利于再审的顺利进行并保证再审质量。

人民法院审理再审公诉案件，必须贯彻辩护人参加原则。

如果原审被告人或申诉人没有委托辩护人，人民法院应当依职权指定承担法律援助义务的律师为辩护人。

　　（4）公开审判原则

　　公开审判原则是我国宪法以及刑事诉讼法总则规定的开庭审判的一项基本原则，各种审判程序均须遵行这一原则。

所以在此再次特别提出，是因为在审判实践中，存在着只重视初审案件的公开审判，不重视再审案件的公开审判的状况。

公开审判为现代国家一条重要的诉讼原则，是司法民主的体现。

作为我国一项重要的宪法原则，它也是人民法院进行刑事审判活动，正确审判案件的一项基本制度。

因此，除法律另有规定外，无论是初审案件，还是再审案件，都必须公开审判。

　　（5）有错必纠原则

　　再审程序作为对错误的生效裁判实施救济的审判程序，必须坚持实事求是、有错必纠的原则。

无论是认定事实的错误，还是适用法律、定罪量刑的错误，都应依法纠正，按照全错全改、部分错部分改、不错不改的原则分别处理。

而对那些经过再审后，仍没有确实充分的证据能够证明原审被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　4.审判程序

　　首先应当指出的是，刑事诉讼法总则第15条关于普通程序的被告人死亡应终止审理的规定并不适用于有利于原审被告人的再审程序，但适用于不利于原审被告人的再审程序。

附带说明，事实上，若原审被告人已死亡，也只能为其利益而开启再审程序。

日本刑事诉讼法第451条也规定，为死亡的人或没有恢复的希望的心神丧失的人利益而提起再审的请求时以及受有罪宣判的人，在作出再审判决前死亡或陷于心神丧失并且没有恢复希望时，不适用普通程序中关于被告人处于心神丧失状态，或被告人残废应停止审理的规定。

（注：

《日本刑法、日本刑事诉讼法、日本律师法》，中国社会科学出版社1981年版，第230页。

）

　　我国的再审程序为重新调查事实与证据并应用法律的活动。

换言之，它要对事实与法律问题进行全面审理。

因此，再审应当开庭进行。

只有开庭审判，才能真正保障当事人的诉讼权利，才能完成再审的任务。

但在特定情况下，则不需开庭。

这是指在具有充分证据证明受有罪裁判人无罪时，即可不经开庭审理，而直接宣告其无罪。

如前述，真正犯罪人已定罪，足以证明原受有罪裁判人实为无辜，对此应即时宣告原受有罪裁判人无罪。

德国刑事诉讼法第371条亦规定，对已经有足够的证据的，法院可以立即宣告受有罪判决人无罪，但在公诉情况中应当经检察院同意。

（注：

李昌珂译：

《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第135页。

）

　　人民法院对再审案件决定开庭审理的，应依照第一审程序做好开庭前的各项准备工作。

至于庭审程序，与普通程序相同，可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、原审被告人最后陈述以及评议和宣判五个阶段。

但再审程序毕竟不同于普通程序，具有以下特点：

（1）被告人因病不能出庭不适用中止审理的规定。

（2）被害人可以不出庭，但被害人一方申诉的除外，若被害人已经死亡的，其法定代理人或近亲属有权委托诉讼代理人出庭。

　　（3）证人、鉴定人可以不出庭，但诉讼双方要求其出庭的除外。

法院根据庭审的需要，有权自行决定证人、鉴定人出庭。

证人、鉴定人不出庭的，可以宣读证人证言、鉴定结论。

　　（4）开庭的时候，应由法官宣读再审决定，并进行普通程序中开庭阶段规定的内容。

法庭调查阶段，法官宣读原审裁判后，由申诉人陈述申诉理由或者由检察人员宣读抗诉书，人民法院自行决定再审的，由法官说明再审理由。

然后依照普通程序进行法庭调查。

法庭调查的重点应针对提起再审的理由，全面审查事实、核实证据。

庭审中，被告方有权申请出示、调取证据，合议庭同意申请的，应在诉讼双方共同参加下调查核实证据，并应经双方充分质证，查证属实的，方能作为证据使用。

法庭辩论阶段，诉讼双方可就事实与法律问题发表意见并进行辩论。

　　（5）被告人未出庭或已死亡的，由辩护人发表最后辩护意见以代替被告人最后陈述。

这有利于切实保护被告人的合法权益。

　　案件经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（1）原裁判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判；

（2）原裁判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

　　（3）原裁判事实不清、证据不足，经过再审查清事实的，应当改判；

　　（4）原裁判事实不清，证据不足，经过再审仍无法查清，不能证明被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　关于提起再审判决的效力问题，一般认为，原判决不因再审而失其效力。

但检察官和法院都可以命令暂停执行，直到再审作出新的判决，原判决的效力始告消灭。

但是，各国刑事诉讼法在确定原判决的效力和具体执行的规定并不完全相同。

（注：

陈光中主编：

《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社，1988年版，第341-342页。

）我们认为，启动再审程序无停止原裁判执行的效力，即不能撤销原裁判，但再审法院可以决定延期执行或者中断执行，人民检察院也可以建议再审法院作出以上决定。

德国、日本刑事诉讼法也作了类似规定。

至于何时发布停止执行的命令，各国规定不尽一致。

有的国家规定申请再审的要求提出以后，或在对申请再审的理由进行调查期间，即可发布，如法国。

有的国家规定，必须在对再审的请求经过审查，作出开始再审的裁定后，才可发布，如日本。

（注：

陈光中主编：

《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社，1988年版，第341-342页。

）我们认为，一般而言，停止执行的决定应在作出再审决定后发布。

但特殊情况下也可以作出再审决定前发布，如死刑执行前发现判决可能有错误等情况，需要再审的，虽尚未作出再审决定，但应作出暂停执行的决定。