建设工程施工合同管理.docx
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建设工程施工合同管理
第6章建设工程合同风险管理
6.1建设工程施工总承包合同风险管理
6.1.1建设工程施工总承包合同风险管理的含义
建设工程施工总承包合同风险管理就是依据业主与承包商签订的合同的风险环境和设定的成本、进度、质量、安全等目标,对合同风险进行分析和处置的过程。
建设工程施工总承包合同风险管理一般分为两大环节,四个步骤:
第一个环节是风险分析,主要是从定性和定量两个角度认识合同风险,对合同风险进行尽量准确的描述,并在此基础上进行风险评价;第二个环节是依据合同风险分析的结果,结合工程项目的人员、资金和物资等资源的限制,制定和实施风险处置方案。
从合同风险管理的全过程的角度来看,合同风险管理主要分为合同风险辨识、风险估计、风险评价和风险处理四个步骤,而合同风险辨识是首要的和基本的环节。
要加以强调的是,上述四个步骤在整个合同风险管理过程中是不断重复的,应该利用风险管理过程中的反馈机制,实现动态的合同风险管理。
6.1.2建设工程施工总承包合同风险产生的原因
建设工程施工总承包合同风险主要是由于不确定事件造成的,而很多不确定性事件又是由于信息的不完备造成的,即人们无法充分认识一个项目未来的发展和变化而造成的。
从理论上说,这种信息不完备的情况能够通过努力得到改善,但是毕竟合同风险具有客观性,无法通过主观努力完全消除。
产生建设工程施工总承包合同风险主要有两方面的原因:
1、人们认识能力的有限性。
2、信息传递和获取的滞后性。
上述产生风险的原因,普遍适用于专业分包、劳务分包、买卖、租赁、国际建设工程施工、国际工程专业工程分包、国际工程劳务分包等合同风险产生的原因,因此涉及上述合同产生风险的原因将不再赘述。
6.1.3建设工程施工总承包合同风险辨识与评估
建设工程施工总承包合同风险管理具有继承性和个性化特点。
每个项目所处的风险环境和出险规律具有总体相似性或部分相似性,因而合同风险管理很多的宝贵经验在后来的合同风险管理中是可以应用的。
但是,由于工程项目又具有唯一性,将其他项目的风险管理的经验应用到当前项目都存在一定的局限性,因此还必须结合当前项目的合同风险特点进行具体的风险分析。
建设工程施工总承包合同风险分析的主要环节包括风险辨识、风险估计与评价。
1、风险辨识的主要环节
进行建设工程施工总承包合同风险辨识过程主要存在两个环节:
一是查找风险来源;二是找出风险因素向风险事故转化的条件。
(1)查找风险来源
在查找风险源时,应从以下几方面进行查找:
工程项目所在地的政治背景与变化;国家或社会一些大的经济因素的变化;当地的自然环境状况;一些技术条件的状况;合同条款的规范性和完备性及有关经济条款的规定;合同另一方的业务能力、管理能力、财务能力;为合同履行所配置的人、财、物的情况;有可能需要进行专业分包的相关分包商的资信及履约能力;施工用的原材料、构配件、机具、设备、相关供应商的资信及履约能力。
(2)找出风险因素向风险事故转化的条件
在合同风险辨识过程中,查找出风险源之后,找出风险因素向风险事故转化的条件是非常重要的。
只有弄清楚转化条件,在转化的链条中间加以干预,才能控制风险的转化,降低风险事故发生的几率和损失程度,这是进行所有的合同风险管理工作的主旨所在。
2、风险辨识的基本原则
(1)完整性原则
在合同风险计划制定阶段应全面完整地辨识出标的工程所潜伏的风险。
不能因为风险管理者的主观原因而遗漏某些风险,尤其是一些重要的风险。
为了保证风险辨识的完整性用多种方法和多个角度变换和交叉的排查有助于全面而无遗漏地辨识工程风险。
风险辨识可以选取的角度包括时间角度、空间角度和施工工艺角度等。
从时间角度来看,合同风险辨识主要分为以下五个阶段:
签约阶段、施工阶段、竣工阶段、结算阶段、保修阶段。
(2)系统性原则与重要性原则
在风险辨识过程中,系统性原则与重要性原则是紧密联系在一起的。
只有系统性原则与重要性原则相互结合,才能保证风险辨识的效果和效率。
1)系统性原则
合同风险辨识的系统性主要表现为按照合同内容和工程的施工工艺顺序和内在的结构关系辨识风险。
因此,风险管理人员应深入了解合同组成文件的内容,包括要了解签订合同的政治、经济、社会背景,要了解合同履约过程中涉及到的工程的施工工艺顺序和内在的结构关系,清楚工程施工流程和施工进度,按照工程项目合同签订和履约的自然发展过程进行合同风险辨识。
2)重要性原则
重要性原则是指工程风险辨识应在以下两方面有所侧重:
一是风险属性,着力将一些重要的合同风险即期望风险损失较大的风险辨识出来,对于影响较小的风险可以忽略。
不必花费太多的时间和人力、物力进行风险分析,这样有利于节约成本,保证合同风险辨识的效率;二是风险载体,那些对整体工程项目都有重要影响的合同内容和环境必然是风险载体,也是合同风险辨识的重点,如质量标准、施工工期、合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算、索赔、违约条款等。
在重要性原则指导下的合同风险辨识必须站在工程项目系统的高度来判断风险和风险载体的重要性,即重要性原则必须以系统性原则为指导,否则从非系统的角度判断重要性可能会遗漏一些原本很重要的风险;在系统性原则指导下的工程风险辨识应该在系统辨识风险同时,有所侧重地把重要的风险载体和一些比较重要的风险辨识出来。
3、风险辨识需注意的问题
(1)要注意合同风险辨识方法的选择
在合同风险辨识过程中,应根据具体的合同风险辨识对象的各种因素权衡,选择适合的风险辨识方法,这些因素包括合同内容、施工特点、风险环境、工程项目进展阶段和现有风险管理资源等。
(2)要注意工程风险路线的选择
在合同风险辨识过程中,可以有多种工程风险辨识路线的选择,比如可以按照合同条款的顺序进行识别,可以按签约、施工、竣工、结算及保修阶段进行辨识,也可以按照主管风险和客观风险来分别加以识别,如下表6-1:
风险类别
风 险 因 素
自然力的作用
地震、火灾、洪水、雷电、暴风、暴雨、冰雹、泥石流、山崩、滑坡、塌方、岩爆、瓦斯、未知不良地质构造,其它自然力事件,偶然及突发事件
缘于社会控制
战争、社会动乱、紧急状态、治安环境、宏观经济调整、政策法律法规变化、通货膨胀、物价上涨、外汇管制、利率浮动、汇率波动、金融动荡等、要素市场价格的变化
缘于人的行为
失职/失误/疏忽;管理机构或机制失灵;决策或判断失误;市场调查失真;施工方案不当;操作失误;设计缺陷;材料及设备制造/采购/供应错误;技术资料供应不及时/不足/有误;合同签订不规范;合同存在比较严重的纰漏;分包商管理、技术水平不符合要求;发包人的材料、设备供应不及时;发包人履约能力差,无力支付工程款或恶意拖欠工程款;分包商(特别是发包人指定的分包商)违约,不能按质、按量、按时完工;发包人提供的水文、地质、气象等条件与实际情况出入很大,引起工程量增加或拖延工期;针对特殊工艺,发包人要求不合理或过于苛刻,而双方事先又没有约定等
表6-1风险辨识表
前两种风险的产生具有客观性,人的主观意志无法成功预测和全部避免,而缘于人的行为方面的风险是当事人经过努力可以有效预防的。
(3)要注意工程合同风险系统的预测和以往资料的利用
通常在风险辨识时,可能工程尚未施工或刚刚处于签约阶段,因此风险管理者可以借助以往的项目所在地类似工程的资料,预测和模拟目标工程的合同风险,也可以通过询问或调查专家的意见,预测目标工程的合同风险系统。
4、风险估计
从建设工程施工总承包合同的风险管理周期来看,风险辩识是风险管理的基础,通过风险辨识将合同在签订或履行中可能存在的风险定性识别出来,但是仅仅知道风险载体可能存在的风险是不够的,还要掌握风险发生的可能性、风险一旦发生可能造成损害程度等,这些问题需要风险估计来解决,因而风险估计是合同风险管理量化和深化的过程,也是合同风险管理不可缺的环节。
(1)风险估计必须遵循的原则
1)系统性原则,本着进行系统性原则进行风险估计,主要从已识别出的风险的整体考虑,保证能全面地估计风险,有重点地估计风险;
2)谨慎性原则,风险估计的结论将影响风险响应措施的选择,因而风险估计很重要,应慎重估计,不要不合理地低估风险;
3)相对性原则,多数风险估计方法得出的结论是相对的,即一种风险的大小是相对本风险系统内的其他风险因素对风险目标的影响程度而言的;
4)定性估计与定量估计相结合原则,风险估计结果既可以用绝对数或相对数等确定量表示,也可以用大、较大等模糊量表示。
不同的风险评估方法将得到不同形式的风险评估结果。
综合使用多种风险评估方法有助于从不同侧面反映风险状态。
(2)风险评估的内容
从建设工程施工总承包合同总体的风险估计要求和风险源分布特点来分析,建设工程施工总承包合同风险评估主要包括如下方面内容:
1)工程项目所在地的政治背景与变化可能带来的风险,如战争、社会动乱、紧急状态、治安环境、政策法律法规变化等;
2)国家或社会一些大的经济因素的变化带来的风险,如宏观经济调整、通货膨胀、物价上涨、外汇管制、利率浮动、汇率波动、金融动荡等、要素市场价格的变化等;
3)自然因素带来的风险,如工程项目实施过程中出现超标地震、火灾、洪水、雷电、暴风、暴雨、冰雹、泥石流、山崩、滑坡、塌方、岩爆、瓦斯、未知不良地质构造,其它自然力事件,偶然及突发事件。
4)一些技术条件的不确定性可能带来的风险,如勘查资料未能
全面正确反映或解释工程的地质情况,采用新技术,设计文件、技术规范的失误,针对特殊工艺,发包人要求不合理或过于苛刻,而双方事先又没有约定,发包人提供的水文、地质、气象等条件与实际情况出入很大,引起工程量增加或拖延工期;
5)合同条款中有关经济方面的条款及规定可能带来的风险,如支付、工程变更、风险分配、担保、违约责任,费用和法规变化,货币及汇率等方面的条款;
6)合同签订的规范性、条款的完备性、条款的定义和用词的准确性,合同是否存在比较严重的纰漏的风险;
7)合同一方的业务能力、管理能力、财务能力等有缺陷或者没有圆满履行合同而给另一方带来的风险。
如工程业主资金不完全落实或是招标时概预算有缺口,无力支付工程款或恶意拖欠工程款;
8)合同管理的风险。
如管理机构设置,人员配备,制度流程,制度的执行;
9)材料及设备制造/采购/供应带来的风险;
10)分包风险;
11)债权债务处理的风险;
12)工程项目所在地公众的习俗和对工程项目的态度,当地运输和生活供应条件等。
(3)风险评估的角度
上述合同风险评估体系说明了合同风险评估的主要内容。
在合同风险管理中,若要进行风险决策,必须从定性和定量两个方面弄清楚工程风险的属性。
对于每一个具体的合同风险来说要从四个角度来评估:
1)从每一合同风险因素最终转化为事故的概率和损失分布来评估。
在估计合同风险分布规律时,需要采用专家调查法、现场观察法、模糊综合评定法等适当的方法,现场观测或试验模拟合同风险,估计目标风险的概率分布;
2)从单一合同风险的损失程度来评估。
可以依据合同风险载体的状况、风险的波及范围和可能造成的损坏程度来估计;
3)从若干关联的合同风险导致同一风险单位损失的概率和损失程度来评估。
4)从损失期望值与各种可能的损失之之间的偏差程度来评估。
(4)风险评价的主要方法
1)定性风险评价和定量风险评价
2)合同风险综合评价法
风险综合评价法比较适合采用模糊综合评价法。
在一般情况下,多数合同风险很难确切地确定风险发生的概率和风险损失额是某一确定的数值,一般只能模糊地估计出所属的区间。
合同风险的这个特性恰好符合模糊数学的思想,因此模糊综合评价法对各种合同风险进行评价是比较适合的。
运用模糊综合评价法进行合同风险评价分为五个基本步骤:
①根据合同风险系统存在的风险因素、风险属性和风险管理者对风险控制能力,选择评价因素,确定评价准则;
②根据评价要求和评价准则,划分等级,构造评语集合。
一般的评语集合包括可靠、安全、临界、危险四个等级;
③选择有关专家和施工现场的技术人员和管理人员组建评判专家组,由他们独立评判风险因素,根据评判结果构建评判矩阵;
④根据各种风险因素导致风险事故的影响程度不同,确定风险因素的权重;
⑤进行模糊数学运算,计算评判结果。
(5)合同风险评估的步骤
通常合同风险评估将经历如下步骤:
1)确定风险评估的目的、要求,收集资料。
资料是风险估计的基础,它包括通过现场调查分析取得的第一手资料和从合同文件、其它项目资料中取得的第二手资料。
2)选择风险估价方法。
3)定性分析。
通过观察、询问和问卷调查等方法收集信息,形成对合同风险状况的总体定性判断。
4)定量分析,确定风险估计变量及风险估计变量公式,比如是用相对量、绝对量还是模糊判断的分数表示。
5)综合评估;
6)修正并得出结论。
风险估计过程涉及到主观判断,因而得出的结论有可能与风险的客观情况有偏差,对风险结论进行检验和修正使得风险估计结果更客观。
建设工程施工总承包合同风险估计和评价的目的是对风险发生的可能性和风险损失程度以及风险的不可控属性等风险状态变量作出判断,很多风险评估方法都能从不同的角度分析得出这些风险状态变量。
通过合同风险辨识,可以揭示工程项目潜伏的合同风险,而合同风险估计则从量的角度衡量了合同风险发生的概率和损失程度,然而要确定合同风险对风险管理目标的危害程度,决定是否采取措施以及采取何种措施,采取措施后的风险因素将会发生什么变化,这些是风险评价需要解决的问题。
因此所谓合同风险评价是在合同风险识别和合同风险估计的基础上,综合考虑风险属性、风险管理的目标和风险主体的风险承受能力,确定合同风险和风险处置措施对系统的影响程度。
合同风险评价的目的在于根据风险分析的结果提出恰当的风险处理方案。
通过工程风险的处理安排,尽可能地降低合同风险,实现建设工程施工总承包合同的预期目标,这是建设工程施工总承包合同风险管理的初衷。
6.1.4建设工程施工总承包合同风险管理策略
1、合同风险处理遵循的原则
建设工程施工总承包合同风险具有系统性、关联性、多样性等特点,这些特点综合表现为其风险的复杂性,因此在处理建设工程施工总承包合同风险时应遵循以下原则:
(1)应综合分析某类风险在总体风险体系以及风险载体中的重要程度及关联性,对于比较重要的和关联性大的风险,应采取有效的风险处理措施来分散风险;
(2)风险处理方案的选择安排应有所侧重。
由于合同风险的多样性,如果所有风险不分轻重地采取相同的处理方案,则将降低风险管理的效率,增加风险管理的成本,因而风险处理方案的选择安排应有所侧重,根据风险分析的结论,安排和处置哪些具有重要影响的风险。
2、合同风险处理的步骤
合同风险处理的步骤因处置方法的不同而有所区别,一般来说,大致要经历四个步骤:
(1)总体分析和评价风险辨识和风险估计的结论。
合同风险的处置方法有很多种,需要根据风险状态选择适合的风险分散方法,并进行具体的风险安排;
(2)进行风险处理方案的比选。
工程风险的处置方法和安排有很多方案,应根据风险状态和处理成本进行方案比选;
(3)安排具体的风险处理方案,针对关键的风险处理环节提出处理措施;
(4)组织和实施风险处理方案。
方案制定出来后,要组织有关人员落实方案。
3、合同风险处置的方法
在建设工程施工总承包合同风险管理中,具体的合同风险处置方法很多。
按照各种方法处置合同风险的方式不同,一般将其分为两大类:
一类是财务策略的合同风险安排措施;另一类是非财务策略的合同风险安排措施。
(1)财务策略的合同风险安排措施
财务策略的合同风险安排措施包括合同风险的财务转移和建立风险准备金。
1)风险的财务转移
风险的财务转移是指转移人寻求用外来资金补偿确实会发生或业已发生的风险。
风险的财务转移包括保险的风险财务转移,即通过保险进行转移,以及非保险的风险财务转移,即通过合同条款达到转移的目的。
非保险的风险财务转移的另一种形式是通过担保银行或保险公司开具保证书或保函。
一般来说,利用合同的保护性条款来降低或规避某些风险的转移成本相对较低。
工程担保和保险需要向被转移者支付一定的风险保障费用,而设置保护性条款的转移费用支出是隐性的,不必直接支付转移费用。
通过合理设置合同的保护性条款来转嫁风险的成本包括损失发生后的处理成本和合同履行成本,这里的合同履行成本是由于合同设置了保护性条款,使得合同的履行变得复杂,由此而增加的成本。
工程担保是将风险转移给第三方的重要途径。
工程担保分为信用担保和财产担保,信用担保是以人担保债权的实现,即保证担保,按照保证担保的用途不同主要分为投标保证、履约保证和承包商要求业主提供的支付保证。
财产担保是以财产保证债权的实现,包括抵押担保、质押担保和留置担保。
2)风险准备金
风险准备金是从财务的角度为风险做准备,在计划(或合同价中)力量能够外增加一笔费用。
例如,在投标报价中,承包商根据当地当时的政治环境、经济环境、自然环境、工程技术、业主资信、合同履约、招标文件合同条款等方面风险的大小、发生的可能性,在报价中加上一笔不可预见风险费。
准备金的多少是一项管理决策。
从理论上说,准备金的数量应与风险损失期望值相等,即为风险发生所产生的损失与发生的可能性(概率)的乘积,即:
风险准备金=风险损失×发生的概率
除了应考虑到理论值的高低,还应考虑到项目边界条件的状态。
例如,对承包商来说,决定报价中的不可预见费要考虑到竞争者的数量,中标的可能性、项目对企业经营的影响等因素。
如果风险准备金过高,报价竞争力降低,中标的可能性很小,不中标的风险就大。
(2)非财务策略的合同风险安排措施
1)风险回避
风险回避是指中断风险源,遏制风险事件发生。
主要通过主动放弃和终止承担某一任务,从而避免承担风险。
在工程项目中,风险回避可以有效化解合同签订及履约阶段的某些技术风险、设计风险、地质风险,也可以减少甚至化解因违规操作、工人疏忽等引发的施工风险。
2)风险自留
风险自留是指将风险保留在风险管理主体内部,通过采取内部控制措施等来化解风险或者对这些保留下来的合同风险不采取任何措施。
风险管理中应用风险自留方式处理风险有三种情况:
一是被动自留。
当风险无法回避或转移时,被动地将这些工程风险留下来;二是主动自留。
如果经评估确认风险程度较小,对工程总体不会造成太大的影响,于是保留风险。
决定风险自留须符合以下条件之一:
①自留费用低于保险公司所收取的费用;②期望损失低于保险人的估计;③有较多的风险单位;④最大潜在损失或最大期望损失较小;⑤短期内有承受最大潜在损失或最大期望损失的经济能力;⑥风险管理的目标可以承受年度损失的重大差异;⑦费用和损失支付分布于很长时间里,因而导致很大的机会成本;⑧投资机会很好;⑨内部服务或非保险人服务优良。
如实际情况与上述条件存在较大的偏差,无疑应放弃主动自留风险的决策;三是没能准确把握风险,于是把风险保留下来。
这三种情况即有迫不得已地将风险保留下来,也有主动地进行风险决策的结果。
无论是哪种情况,风险自留后都应采取有效的措施控制风险的聚集和扩散。
风险控制措施着重于改变风险源和风险因素在时间和空间上的分布,从而限制风险扩散的速度。
另外,风险控制措施把风险因素与可能遭受风险损失的人、财、物隔离,减少风险汇集和扩散的载体。
3)损失管理
损失管理是指减少风险发生的机会或降低风险的严重性,设法使风险最小化,通常有两种途径:
①风险预防,指采用各种预防措施以杜绝风险发生的可能。
②减少风险,指在风险损失已经不可避免的情况下,通过种种措施遏制风险势头继续恶化或局限其扩展范围使其不再蔓延
4)风险转移
建设工程施工总承包合同风险是借助第三方来转移风险的,同其他风险方式比,工程保险转嫁风险的效率是比较高的。
此处所描述的建设工程施工总承包合同风险管理两大环节和四个步骤及动态的合同风险管理过程,普遍适用于专业分包、劳务分包、买卖、租赁、国际建设工程施工、国际工程专业工程分包、国际工程劳务分包等合同的风险管理,因此上述内容将不再赘述。
思考题:
1、建设工程施工总承包合同风险管理两大环节、四个步骤分别是什么?
2、风险辨识的基本原则是什么?
3、处理建设工程施工总承包合同风险时应遵循哪些原则?
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