国际结算与融资.docx

国际结算与融资.docx

《国际结算与融资.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际结算与融资.docx（19页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国际结算与融资

银行在经办外汇担保业务时，所提供的担保的形式就是银行保证书（比nk比忱rofLuamn血，L／L），即银行保函。

1．银行保函的定义

银行保函是银行根据申请人的请求，向受益人开立的、担保履行某项义务的、承担经济赔偿责任的书面承诺文件。

由于银行信用代替或补充商业信用．保函的信用更强，可接受性更强，它被广泛地应用于商品买卖，在国际结算中占有重要的地位。

从而也使得担保成为商业银行的一项重要的业务c

各国国内的银行保面一般都是从属性保函（A比esM，ryL／L），或称有条件保函（门mdlhon：

1t‘八；）。

从属性银行保雨中的银行信用是备用性的，即如果保函申请人没有履行朵项合同中所规定的责仟和义务，则银行作为扣保人向保函受益人进行经济赔偿；如果保函申请人正常履行了合同，则银行不斋作任何赔偿且qJ从巾赚取担保费所以银行承担的是第二件的、附属什的偿付责仟c

而在国际）IL务中，从属性保函显示出一些缺点，对担保银行来说，收费不多却又容易卷入买卖双方的贸易纠纷常常左有为难，对受益人来说．由于从属性保西小银行享合抗辩权，要想获得银行保函所规定的款项或权益必须先行对境外的申请人（债务人）索偿或起诉，这非常耗时费力且易受损火c所以从属性保函越来越难以被接受，逐渐地使保函的付款条件变为独立性的，使扣保银行自己能够判断付款条件是否成立，即仅凭单据付款不受任何契约的影响，因而这此年来保函越来越信用证化，有的国家将保函叫做担保信用证（GuamntyL／C），或称为独立性保函（[ndc四ndcntI‘／（5），或无条件保函（Un。

，n枷io叫L八；）。

现在国际结算中使用酌保承大多是这一类保函，只要银行保函规定的偿付条件（一般规定为提交某种单据或声明）已经具备，担保银行使应偿付受益人的索偿c至于申请人是否确未履行合同项下的责任义务，是否已被合法地解除了该项责任义务，担保银行概不负责。

2银行保函的种类

外汇担保类型很多，对应于诲一种外汇担保类型都有银行保函格式。

将银行保函按性质分类，可分为付款类担保和信用类相保两大类。

付款类担保是指银行向保函受益人保证只要受益人按合同规定履行了其责任义务，受益人就能收到应收款项；如果申请人拒绝付款，则出担保银行负责履行付款责仟。

信用类担保是指银行凭自己的信用为申请人的资信状况或履约能力等进行担保、促使交易顺利进行。

严％《《g5：

：

：

：

14a；。

s4h“pDR，g2：

：

：

：

“，

〔；f6：

*5*1：

：

：

：

m”‘院器盅默腮温留‘

3．银行保函的作用

保函的基本作用，是保证申请人去履行某种合约义务，并在一旦出现相反情况时，负责对受益人作出赔偿；或旨在保证受益人在其履行了合约义务后将肯定能得到其所应得的合同价款的权利。

它是一种关于款项支付的信誉承诺，是一种货币支付保证书。

在国际结算与融资中，出具保函的目的就是为了佼受益人一方能得到来白银行的信用凭证，以消除他对申请人是否履行某种合同义务的能力和决心的疑惑和担忧，从而促使交易顺利进行，保证货款和货物的正常交换。

严格地说，保函作为一种金融信用工具，并不单纯是一种国际支付手段，它还是买卖合同、惜贷合同、劳务承包合同中充当合同义务履行的保证。

或者说，保函从本质上

来说有两大基本职能：

其一，作为合同价款和费用的支付保证。

如买卖合同及劳务承包合同项下的付款保函、逾期付款保函．补偿贸易合同项下的补偿贸易保函，租赁合同项下租金保付保函，借贷合同项下贷款归还保函，以及其他诸如费用、佣金、关税等的保付保函，票据保付保函等等，都是用来保证合同项下的付款责任方按期向另一方支付一定的合同价款，保证合同价款与所交易的货物、劳务、技术等的交换，保证借贷资金及利息的偿还及清偿。

这是保函的一个重要职能，也是保函之所以能作为国际结算与融资方式之一的一个基本原因。

其二．作为合同违约时对受害方补偿的工具或对违约方惩罚的手段。

这是保函的另一个重要的基本职能．是保函有别于一般商业信用证的重要特征。

体现这一职能的有履约保函，投标保函，预付款保函，质量保函，维修保函，预留金保函，保释金保函等等。

而这一基本功能，是一般商业信用证不具备的，于是保函的使用范围和担保职能要远远大于一般的商业信用证，正因为如此，保函的使用频率之高，几乎遍及任何一种交易和商务活动中，也成为国际结算与融资领域的重要方式之一，在某些场合，它比信用证更为灵活和方便，因而也使用得更为广泛。

银行保函除了申请入、受益人、担保人这三个基本当事人以外，根据具体情况，通常还涉及几个当事人：

通知行、保兑行、转开行、反担保人。

1申请人（AP汕旧航或NnctPal）。

申请出具保函的一方合同当事人即为保函的申请入。

申请人的主要责任是：

应严格按照合同规定履行自己的义务，避免保函项下发生索偿和赔偿厂旦发生索赔，在担保银行按照保函规定向受益人作出赔付后应立即偿还担保行所作的全部支付；承担保涵项下的一切费用和利息；在担保行认为必要时，预支担保保证金，提供反担保。

2．受益人（Bcncfl。

a吁）。

是指保函项下担保权益的享受者。

受益人的责任和权利是：

履行合同义务，如按期出口货物，或提供贷款，或提供合同规定的机器设备和技术等；在申请入未能履行合同规定的义务时，有权向担保行提出索偿要求，并得到赔付；在向担保行索偿时，应按保函规定，提交符合要求的索偿证明或有关单据。

3．担保行（GuaM帧r）。

是指接受了委托向受益入出具保函的银行。

担保行的责任和权利是：

在受益人提出合理索偿时，必须技保函规定的条件支付款项；在向受益人作出赔付后有权向中请人或反检保人索偿，如果中请人不能t5p偿还担保人已支付的款项，担保行有权处置保证金或抵押品；如果处置后仍个足抵偿．担保行有权向申请人追索不足部分；在开立保函之前，对担保内容和

申请人的资信、履约能力及经营作风等作综合审查以决定是否出具保函、有权拒绝开立他认为不能或不愿承担义务的保函；如向意开立保函，应根据申请人提交的申请书出具保函；对保函条款的修改必须在申请人和受益人双方同意的前提下进行；有权根据保函条件要求申请人提供保证金、抵押或反担保；有权根据付款金额大小和风险责任大小向申请人收取手续费。

4通知行（AdviinxB3nk）也称转递行（丁rnnsm小心g比nk）．即受掘保行委托，将保丙通知给受益人的银行。

通常为受益人所在地的银行。

通知行的责任足：

负责保函表面的真实性加核对担保行的印鉴、密押是否真实止确等，并将表面真实的保屈及时转递给受益人；转递保函后，可按规定向担保行或中请人或受益人收取转递费用；如果因某种原因不能转递给受益人，败将情况及时告知担保行，以便担保行采取其他措施。

通知行对保函内容正确与否不负责任，对保函在邮递过程中可能出现的延误，遗失等均不负责。

5．转开行（Rc曲u吨勒nk），即根据担保行的请求，向受益人开出保函的银行。

通常是受益人所在地的银行。

转开保函通常在受益人要求下而进行的，其目的是将境外担保变为国内祖保，一旦产生争议和纠纷，受益人可在国内要求索赔，不仅使索赔迅速．而且还可利用本国法律来进行仲裁。

担保行请求转开行转开保函时，必须提供反担保，转开行通过审查担保行的资信状况和反担保内容等以决定是否转开保函，并有权拒绝招保行要求转开保函的请求，但在这一情况下，必须及时通知担保行，以便担保行另择其他银行转斤保函；一旦接受转开请求，就必须按担保行的要求及时开出保函，井有权向根保行收取转开手续费；保函一经开出，转开行即变成担保人，此时若发生索偿，受益人凭保函只能向转开行素偿，转开行必须承担担保人的责任义务。

而原担保行则变成反扣保人。

转开行贿付后，有权凭反担保向原担保行索偿。

6．保兑行（t1）nfiM吨Eank），即根据担保人的要求在保函上加具保兑的银行，或称第二担保人。

通常是受益人所在地的一家大银行。

对保函加具担保通常是基于受益人的要求，一般只有在担保行的信誉、资力较差或届外汇紧缺国家的银行时，受益人才要求在担保人的保函上由一家国际公认的大银行加具保兑。

这样，一旦担保人未能按保函规定赔付，保兑行就必须代其履行付款义

务，从而使受益人得到双重担保。

当保兑行履行保函义务代担保人付款后，有权凭担保函及扭保人要求加具保兑的书面指示向担保行进行索赔，所以保兑行在通常情况下并不承担实际风险，因而在收到国外担保行要求对保函加具保兑的书面指示时，如担保行资信可靠或互为代理行，一般均可接受其保兑要求。

保兑行加具保兑后，有权向担保人收取保兑手续费o

7反扣保人（LdMn比r—（Junr皿比r），即为申请人向相保银行开出书面反担保（CDun比r—（；MrMt既）的人。

反担保人的责任是：

保证申请人履行合同义务。

同时，向担保人做出承诺，即当担保人在保函项下作出付款以后，担保人可以从反担保人处得到及时、足额的补偿．并在申请人不能向担保人作出补偿时，负责向担保人赔偿损失。

在我国，通常反担保人为申请人的上级主管单位或其他银行或非银行金融机构。

以未加保兑的转开保函为例，备当事人之间的关系如下图所

示：

①申请人与受益人答汀交易合同；

⑦申请人向扣保行提出开立保由的申请；

⑦申废人府扭惭f要求4找反担保人*以提供银ff可以接受的反抛保

1反担保人向担保行11l只小可撤销的反世保；

0担保行山具懈函外寄给转开行，冶求转开以受益人为抬头的保函

⑥转开行转外保凶给受益人；

⑦受益人在发现申请人违约时，向转刀行东偿；

⑥转开行贻付后，向扔保行索偿；

⑨扣傀行贻付后*向反报保人索性；

⑩反招保人赔付后，向申请人索偿、由申请人赔付c

三、银行保函与跟单信用证的比较

l关于银行信用

保函和信用证都是银行根据申请人的请求．以银行自己的信用对受益人做出的付款保证，使受益人避免或减少因申请人不履约而带来的风险。

但保函的开立只是向受益人提供了一种银行信用担保，担保申请人的履约能力和诚意，是对申请人的商业信用的一种补充，并非代替申请人履约或向受益人赔偿损失；而信用证的开立则是用银行信用取代商业信用，使交易双方付款提货、交货收款的商业信用变为银行信用，从而解决了双方互相不信任的问题。

2．关于交易合同

保函和信用证都足以交易合向为依据开立的。

如果保函是独立件的，则勺信用证一样，一日开出后，便构成一种独立于交易合同之外的新的合同关系，其法律效力不依附于交易合同。

银行自行判断对外们款的条件是否成立，交易合同的履行事实并不对此产生影响。

如果保函是从属性的则不然，它是从属于交易合同的从属合同，其法律效力随交总合同的存在而存在，随交易合同的灭

火丽灭失：

3．关于付款责任

保丙和信用证项下银行都古付款责任。

但在信用证项下，银行是主债务人或第一债务人，银行承担的是第一性的付款责任，受益人应该是向开i6银行交单请求付款，而不能直接向申请人交单索偿。

如果保函是独立的，则银行也是主债务人，受益人可以直接向担保行行使退亲权；但在从属性保函项下，银行承担的是第二件的付款责仟，即受益人（债权人）首先应向申请人（债务人）索偿，只有当申请人被法律强制执行而仍无力履约时．受益人才可凭保面向担保银行索偿。

4关于支付依据

保函与信用证项下的款项都是银行支付。

信用证项下银行处理的是单据，而不是事实，亦即信用证项下的款项支付与交易双方履约事实无关，只要受益人提交厂单证相符的单据，银行支付就会发生；如果保函是独立性的，这一点也与信用证相同，即银行只承认单据条款，而不承认事实条件；但在从属性保函项下．只钉在申请人未履行交易合同时，担保银行才会根据受益人的索偿要求，按照保函所规定的内容赔付款项，反之，如果申请人履约了，索赔不会发生。

5．关于单据处理

保函和倍代证项下对单据的业务处理足相同的，即银行都只对所要求单据的表面合格性负责，对受益人拒文的单据的真他．以及单据的遗失、延误等概不负责i

第二节银行保函的格式和内容

保函的格式（Fo血of（rua船nto）即保函的文字条款，它体现着保函项下担保人的责任和义务以及责任范围的大小。

在日常业务中，保函的格式林林总总，各不相同。

这不仅是由于保函的应用范围很广，各种不同的交易过程或商务活动中都可以使用保函，所以保函的种类繁多，各种保函的内在责任各不相同，且每一类保函又会有许许多多阐述各异的文字规定和条款安排，而且还由于各国不同的习惯做法和不同的法律要求的缘故所致。

不同的国家可以有不同的保函格式，不同的客户可以拟定不同的格式条文，即使在同一个国家不同的银行之间、不同的商业合约的当事人之间对保函文本的要求也不尽相同，再加—亡不同种类担保项下不同的责任描述，因此，是无法要求对每一类型的保函去确定一种或几种模式并期望在任何交易场合可机械地加以套用的。

但尽管基础交易不同，各国习惯做法不同，各类保函格式却有着许多的共性，以致于有些国家的某些类别的保函看上去似曾相识。

本节介绍各类保函大致相同的主要条款和基本内容。

各类保函不尽相同，无统一格式，只能根据交易的具体要求、具体规定，区别不同的情况、不同的国家、不同的客户来分别采用不同的保函格式。

但开立保函的原则是一致的：

根据交易合同的规定来开立，内容必须完整、严谨、公正和明确，且避免过多的细节。

银行保戚的基本内容主要苟以下几个方面：

（1）保函当事人（受益人、申请人、担保行、通知行或转开行）的完整名称和详细地址。

其中担保行的地址涉及到保函的法律适用件问题，以及受益人的交单地点和保函本身的到期地点。

另外，受益人的名称和地址不得有误，否则，通知行或转开行无法及时通知或转开o

（2）保函的性质。

保函的性质即保函的种类，如投标保函或履约保函等。

不同种类的保函有其特定的职责和义务*

（3）交易合同的内容。

因为交易双方的责任义务是根据交易合同来确定的．因此，交易合同是保函担保的标的物，即担保人的责任范围。

所以保函中必须说明交易合同的内容、合同编号、开立日期、签约双方、有无修改等。

（4）保函的编号和开立日期。

保函编号的作用是为了便于银行内部管理工作。

保函的开立日期一般情况下即为保函的生效日期。

（5）保函金额。

保函金额是银行的担保限额，必须明确，大小写应保持一致。

担保金额的大小根据保函种类的不向而不同o

（6）保函的有效期和终止到期日。

保函的有效期限是受益人索偿要求送达担保行的最后期限。

保函的终止到期日、是担保行解除其担保责任的最后期限c

（7）保函的当事人的责任和义务、索赔文件、仲裁等各种条款。

1．担保责任

责任条款是银行保函的主体内容和核心内容，必须明确而详细地陈述，重点是担保行所承诺的担保责任。

受益人为了维护自身利益，因而在确定保函扭保责任条款时，是不会结担保人任何逃避偿付责任的机会的，包括对履行条件和环境的种种变化的预测和防范，都会在责任条款中明确，宁可备而不用，也不会给担保人留有余地或有机可乘。

一般情况下，责任条款要根据保函的情况不同来确定，但应注意的是要将担保人对受益人酌担保责任与保函中相应的措词联系起来c因为保函本身的措词用句实际上区分担保人承担第一性责任或第二性责任的根据。

所以，责任条款中的措词要清楚、准确，以便产生恰当合理的法律效力。

要使担保人和受益人明确知道担保人必须赔付的确切数额和赔付的具体条件c担保人赔付的余额羽赔讨的条件根据保函的种类不闷而不同，一般都涉及到交易双方履约的状况，因此责任条款中也应将宙关方的责任清楚地列明。

如在补偿贸易、来料加工和来件装配业务保函中，申请人履约是以受益人履行某种义务为前提的，因此在规定担保行以及申请人责任的同时，应将受益人的责任也详细规定，以避免受益人在提出素偿时发生纠纷。

除丁明示责任条款外，番类担保还具有以默示条件所特定酌一些职责和义务c这些职责和义务虽然末在保函中作明文规定，但根据默示推定的原理，依照每一类担保各自的性质和责任依然存在。

以投标保函为例，担保人的责任通常有以下三种：

保证投标人在其报价有效期内不撤标、不改标厂旦中标后，保证投标人在规定的期限内提交履约保函；保证投标人在中标后的若干期限内与业主签订合约。

投标保函项下担保人的这三项责任乃是作为投标保函文件所必须包含的内容。

这三项责仟，既可以责任条款形式明确表明，也可以为节省篇幅而并不一一加以罗列，但不管是否明文规定，只要担保文件小标明了其为“投标保函”的话，AIJ其项F担保必然得承担这三项基本责任，因为“投标保函”所具有的默示条款己包含了这样的责任c正是由于这样的原因，有些保函就只需笼统地作出付款保证承诺并注上保函类别即可，而不必一一详细列尽担保人的所有各项担保义务和责任c

在向外筹资借款或其他国际贸易中需由我方通过银行开立保函时，经常收到国外债权人或其他掘保受益人寄来保函格式。

这些保函格式中不使用“担保人”或“保证人”的名称，而使用“第一债务人”（Prim“ryobligor）或“主债务人”（Prmci四1〔）仙gor）的名称。

例如有些国外债权人在给我国境内提供的保函格式中规定：

“WekerGby8gTee切口Rnd朋3pTi皿ryobl炒r，andmK毗relyasasuMty…”（本行在此同意作为第一债务人而不是作为单纯的担保人．．．’），或“weundcnakeas3princip313ndn蜒osRn3cce肋rydeb扔r，加阳kcpRynfntofRnya阳untduehereunderuF）notK

receiptofwrittcnd（m诅ndfmnlThcbenencia吁‘．．”（我行担保一旦收到受益人的索赔后，将作为主债务人而不是附届债务人来支付此保函项下的任何应付之款项……）c这种责任条款的订立，使使得该保函成为一种独立的非从届性的偿付担保，按照从属性合同法的一般原则，当主债务人不能强制执行或者债权人放弃追究债务人的责任时，担保人即可解除其邦保义务，而在招保人作为债务人的前提下，他就不能以上述理由解除自己的责任。

所以，把担保人

作为主债务人的目的，主要是为了确定直接追索权，以避免类似以上情况的可能使担保人解除责任的法律原则的适用。

2．索侩的奈件

在银行保函中，除厂要明确担保的责任外，还应具体规定索偿所应具备的条件及其必要的证明文件。

其目的是为了维护招保行利益，避免不必要的法律纠纷和受益人无理索偿c索偿条款让受益人明确知道，在什么情况下才能向担保行提出索赔，以及索偿时应采取什么方式、通过哪种渠道和提供哪些能证明其府该索偿的文件。

依国际商会1978年制定购《合约保朗统一规则》，保函应该是附有某些条件的保函，耻‘索偿仑理”，这些索偿条件对申请人和担保人有利，受益人问扭保人提出索偿时．应提交一份声明书，用以说明受益人索偿有理。

这种有条件的索赔条款通常有以下四种类型：

（1）规定受益人在提出索赔时，必须随附可以用来证明其己履行了合向义务，或表明申请人未能履约的佐证文件，比如发运货物的提单副本、第三家检验机构出具的商检证明或检验报告、合同双方之前的往来函电、项目鉴理工程师出具的证明或签字认可的其他书面文件，其他第二者如法律公证处、商会、行业公会等所出具的有关文件等，否则担保行将不予受理。

（2）担保行声明当其收到受益人的索赔后，只有在中请人一方无法提供出相反证明来表明事实上已经履约，或反过来证明正是受益人本身违约的情况下，担保行才会履行其赔偿或支付责任。

（3）规定受益人只有在能够提交仲裁机构或法院签署的仲裁书或判决书作为依据的前提下才能提出索赔，担保行仅凭仲裁裁决或法院判决来实施付款或免于付款责任。

（4）规定受益人的任何索赔均须经申请人核实和同意，或在经申请人签字确认后才能得到受理c

3．见索即付余款

但是，上述“索偿必须有理”的观点受到冲击，新的观点是保函应该是无条件或见索即付的。

以—卜述第4类索赔条款为例．由于保函顶下的支付必须征得申请人一方的事先同意．因而大大降低了银行担保付款的可靠程度，大大削弱了银行作为交易中介的保证机制，事实上已使得保函所应有的银行信用又转化成了申请人的商业信用，使第三者之独立的、肯定的、不为合同当事人所左右的付款担保丧失殆尽，债权人往往是不会接受这类条款的。

相反的，债权人往往会在保函中加上“无条件付款”的保护性条款以强调保函的见索即付性质。

所谓见索即付，即是由担保人承担第一性的偿付责任。

譬如在许多国际性的借贷担保合同中，常常都标明该担保是“无条件的”和“不可撤销的”（Un凹ndZtl（）HatnndImWabl。

Gmran?

M）。

按照英国法的规定，“无条件的”是指当担保合同出现违约情况时，在债权人没有首先用尽一切补救措施向债务人＜借款人）要求清偿的情况下，即可要求担保人履行义务；“不可撤销的％则被认为是拒绝考虑担保人可能在某些方面有某种抗辩权，诸如债权人延长借款人到期应付贷款时间、解除抵押权或放弃某种权利等。

即在英国，债权人通过在保函中订立这种保护性条款，使保雨成为独立的，非从属性的合同。

按照英国法的原则，只要没有明确规定合同是一种从属性保证合同，就应确认该合同是独立的承扣第一性债务的担保合同。

对于独立的承担第一性债务的担保．担保人的义务不受交易合同（借贷合同）无效或不能强制执行的影响，即个论贷款由于某种原因成为非法或无效，都不能免除担保人的责任；债权人有向担保人的立即追索权，这一点对债权人是很重要的，因为如果在债权人采取种种行动后才可要求担保人履行还款义务，担保合同的作用就会大大降低．债权人的利益就不能得到很好的保护。

为了避免对“无条件的”和“不可撤销的”的含义产生不同理解，债权人往往还要加上一些详细的规定予以说明，这种详细规定排除了有关的争议，确立了保函的独立性。

例1’fhebe服ficinryshlll比tkc创eM1dfi瓜1ju如fordecMngwhGtherofMtthcap吵吩mh8sdutyPc40mldhisobliR叭ionsofthe咖呛d，andwehercbyundcn8ke协pdyy（川immcdiatelyup）nreceiptofyourwfiucncla5mMtwEt比tandi吧anyp刚5ts比m．dcfen咒，or喇c州onfmmtheRp沙盼nlandwilho山kbei明nec肋ryforyoutopnxlu比（）radd此e印1ypmf（s）叮anyjud心a1盯adm加口rat5vcp毗eedi吧swhat洲cron5upWrt（）Iyourclaim…（受益人将作为唯一的和最终的裁决人，以判定申请人是否按时履行了其合约项下的义务。

我行在此担保：

一旦收到你方索赔后，不管中众人是否对此持有异议或是否反对，将立即向你方付款，你方不必对此提出任何证据，也不必通过司法的或行政的诉讼手段未支持你方的索赔行为）。

例21’kcgu3ramorue凹a8cdtop叫协thebe皿fici3ryany

删mld卯比抓dincluxwcofthPlfu肥m印uoncdfull5mnu凹nwrilt肌（）fdcrfmnl1hcben（nciarvtoind腆nnlfYhimforanY1iabilEti踢ordamRgorcxuhi218fx川thcdcfe[txofxht又Ic〔川i明日ofthG咖tNc[ur．[vlhcdebtshlm3vhavEin队1rrdlomVp盯ties

i帅lvedo11thc帅r比undc门he凹mra破nKntio肥dabve，whethc7th汉defccl5叮sh叮比MuH彤ord此t5ar『3瓤M10rc曰imatcd盯cxpc欧ed．Thcgua船nturwilldeli代rthe删neyrquirldbythlb曰记ficiarYi肋nediatGIYWithouIdGlayandwiIho皿thcnec阴itvof8P贮v1（〕u5Mticcorofj