气味商标的经济透视陈惠.docx
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气味商标的经济透视陈惠
中文摘要
商标的灵魂在于“显著性”,又称之为“识别性”。
现行《商标法》第8条将可注册的商标要素限定在可视性标志之内,同样作为识别标志的气味却被排除在外。
2004年以39届国际知识产权保护协会(简称AIPPI)为代表的国际论坛对气味等非常规商标注册这一议题却展开了激烈的争辩。
本文运用法律经济学的方法对气味商标的取得、交易及维权制度进行阐述,从成本收益的角度,探究当前我国商标法不涉及对气味商标调整的原因。
并通过层层剖析,揭示气味商标在经济学意义上的独有特性。
随着“阅读”技术的进步,确立气味商标法律制度其产生的社会效益呈“乘积”的方式递增。
但面对期待法律确权的气味商标,我们在制度变革方面既不能不计成本,也不必过于保守,应以循序渐进的方式加以推进。
本文以“气味商标法律制度的经济透视”为题,选用经济学与法学的结合为切入点,对气味商标的法律制度进行探讨。
全文包括序言和正文。
在序言中,由制度经济学、39届国际知识产权保护协会(简称AIPPI)对非常规商标注册问题的关注,引发对气味商标法律制度创设的经济分析。
正文共分为四章:
第一章概述了气味商标法律制度。
该章分析了气味商标的自然属性、现行商标法律制度对气味商标的立场。
阐述了气味商标法律保护制度的基础,勾画出当前气味商标法律保护的基本框架。
第二章运用经济学的方法对气味商标取得和交易的社会成本、社会效益进行专项评估,得出气味商标法律制度在取得和交易方面的相关结论。
第三章采用了成本、效益的方法对侵犯气味商标权的行为及侵权责任进行分析,重新审视了现行的商标法律保护制度。
第四章对我国的商标法律制度的模式选择和应对措施提出若干设想。
该章通过考察现有商标法律在调整气味商标方面的缺位及内部冲突,结合前文分析的结论,提出我国商标法律制度为应对气味商标所应选择的模式及采取的措施。
关键词:
气味商标;法律制度;经济分析
ABSTRACT
Thesoulofthetrademarkis“notability”,alsoknownas“distinction”.InOurcountry’scurrenttrademarklaw,smelltrademarkhasnotyetbeenincludedamongregistrationtrademark.Butin2004,the39thAIPPIinternationalconferencehascarriedonthewarmdiscussiononregistrationofnon-conventionaltrademarks,suchassmelltrademark.
Inthispaper,theauthorutilizesthemethodofLawandEconomicstoanalyzetheobtain,exchangeandelaboratesystemtosafeguardtheirrightsofthesmelltrademark,andanalysesthereasonwhythecurrenttrademarklawdoesnotinvolvetothesmelltrademarkadjustmentfromtheperspectiveofcosts.Throughlayeruponlayeranalyzes,thewriterbelievesthesmelltrademarkisnot"abhorrent"and"harmnogood".Thecharacteristicofthesmelltrademarkisinsolepossession,bornthatwayultrastrongpowerofdiscrimination,while"reading"thetechnicalprogress,whichestablishesthelegalstatusofsmelltrademarkis,afterall,knowsall.Butsmelltrademark,astheobjecttobeapprovedtheownership,itshouldbedealtwithstepbystepandberegulatedtodivideintotransitionperiodandmatureone.
Thetopicofthepaperis“Economicprospectonlegalsystemofsmelltrademark”,byapplyingthelinkoncombinationoftheeconomicsandlaw.Probeintothelegalsystemofsmelltrademark.Itincludesprefaceandtext.Inpreface,concerningonsystemeconomicsandthe39thAIPPIinternationalconference’swarmdiscussiononregistrationofnon-conventionaltrademarks,attractingeconomicanalyzeonsmelltrademarklegalsystem.Thetextfallsintofourparts:
Chapter1,summaryoftheprotectionsystemonsmelltrademark;Chapter2,economicanalysesonsmelltrademarkobtainingandexchangesystem;Chapter3,costs-benefitsAnalysisoflegalprotectionsystemonsmelltrademark;Chapter4,modetochooseandmeasuretocopewithoftrademarklegalsysteminourcountry.
KeyWords:
smelltrademark;lawsystem;economicanalysis
序言1
第一章气味商标法律制度概述3
第一节气味商标属性分析3
一、气味商标的概念和特征3
二、保护气味商标的合理性要求4
第二节现行商标法律制度对气味商标的立场5
一、从国际公约层面分析5
二、各国的商标立法与实务对气味商标的态度5
第三节气味商标保护制度的基础7
一、自然要件7
二、经济要件8
三、政治要件8
第二章气味商标专用权取得与交易制度经济分析10
第一节气味商标确权的社会成本10
一、气味商标独占商标要素的社会成本10
二、气味商标的搜寻成本11
三、确立气味商标专用权的法律成本13
第二节气味商标确权的社会效益13
第三节气味商标专用权取得制度的成本效益综合评估15
第四节气味商标交易制度经济分析18
一、气味商标转让制度的诠释18
二、气味商标许可制度的审视20
第三章侵犯气味商标专用权行为及其侵权责任经济分析23
第一节侵犯气味商标专用权行为分析23
一、假设条件23
二、一般假冒气味商标行为的基本模式推导23
三、特殊商标侵权模式推导25
第二节侵犯气味商标专用权侵权责任经济分析27
一、侵权责任的归则原则27
二、侵权责任的威慑28
第四章 我国商标法律制度的模式选择和应对措施31
第一节气味商标对现行商标制度的冲击31
一、现有法律的缺位31
二、商标法内部的冲突32
第二节构建我国商标法律制度新模式之设想32
一、过渡时期33
二、成熟阶段34
结论37
参考文献38
CONTENTS
Preface1
Chapter1Summaryoftheprotectionsystemonsmell
trademark3
Subchapter1Analysesonpeculiarityofsmelltrademark3
section1Theconceptandcharacteristicofsmelltrademark3
section2Thereasonabledemandoftheprotectionsystemonsmelltrademark4
Subchapter2Positiontowardssmelltrademarkinexistingtrademarklegal
system5
Section1analysesfromtheinternationalconventions5
Section2Attitudetowardssmelltrademarkintrademarklegislationand
practice6
Subchapter3Fundamentaloftheprotectionsystemonsmelltrademark7
Section1Naturalelements7
Section2Economicelements8
Section3Politicalelements8
Chapter2Economicanalysesonsmelltrademarkobtainingand
exchangesystem10
Subchapter1Socialcostonsmelltrademark10
Section1Socialcostofexclusivetrademarkelementsofsmelltrademark10
Section2Searchingcostsofsmelltrademark11
Section3Costpaidtolawduetoapprovingsmelltrademarkmonopoly13
Subchapter2Socialefficiencyofsmelltrademark13
Subchapter3Comprehensiveevaluationuponcostefficiencyofacquiring
systemofsmelltrademark15
Subchapter4Economicanalysesupontheexchangingsystemofsmell
trademark18
Section1Examininationontransferringsystemofsmelltrademark18
Section2Reviewingonsmelltrademarkapprovingsystem20
Chapter3Costs-benefitsAnalysisoflegalprotectionsystemon
smelltrademark23
Subchapter1Analysisontortactionofsmelltrademark23
Section1Assumedfactors23
Section2Analysisoncommontortactionofsmelltrademark23
Section3Analysisonspecialtortactionofsmelltrademark25
Subchapter2Analysisontortobligationsofsmelltrademark27
Section1Attributedprinciples27
Section2Analysisontortobligations28
Chapter4Modetochooseandmeasuretocopewith
trademarklegalsysteminourcountry31
Subchapter1Smelltrademark’schallengetopresenttrademark
legalsystem31
Section1Defectsofcurrentlaw31
Section2Interiorconflictoftrademarklaw32
Subchapter2Modetochooseandmeasuretocopewithtrademarklegal
systeminourcountry32
Section1Transitionperiod33
Section2Maturestage34
Conclusion37
Bibliography38
序言
诺贝尔经济学奖获得者阿瑟·刘易斯在其著作《经济增长理论》中提到,一致性即“制度、观念或环境与经济增长相一致”,其中制度与经济增长的一致性指的是“制度对经济增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度,取决于制度为专业化和贸易所提供的范围,以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。
”而我国的知识产权法律制度的创设大多属于“政府推进型”,而非“需求诱发型”。
因此,“在一定的宪法制度和行为的伦理道德规范下,权力中心提供新的制度安排的能力和意愿是决定制度变迁的主导因素。
”随着经济发展、社会生产力水平的提高、高新技术日新月异的变化,商业界用于区分商品或服务的标记种类日渐繁多,在一定程度上超出了“传统意义”上的商标标识。
气味商标作为一种非常规商标,以其独有的特性已日益引发人们的关注。
于2004年6月19日在日内瓦召开的第39届国际知识产权保护协会(简称AIPPI),聚集了世界80个国家和地区的各国分会和地区分会的2100多名会员以及独立会员。
会上会员们就非常规商标注册保护这一议题的决议草案进行了热烈的讨论。
气味商标要获得法律保护,其前提是气味商标首先必须是一项财产。
“财产除了应具备有用性和稀缺性外,还应具备可界定性。
产权的可界定性由产权交易成本决定。
交易成本相对低廉是财产形成的先决条件。
”依据以上所阐述的观点可以得出,在中国要确立气味商标法律制度,对气味商标予以保护,也即在法律上确认气味商标的财产权,考查其交易成本是关键。
美国新制度经济学家巴泽尔把“交易成本”归纳为,获取交易必需的信息的费用以及为了获取和保护产权所需的成本。
他指出:
“产权概念与交易成本概念密切相关。
我把交易成本定义为转让、获取和保护产权有关的成本。
如果假定,对于任何资产每一种这样的成本都上升,并且完全保护和完全转让产权的成本达到非常高的程度,那么结论就是,这些权利是不完全的,因为人们将发觉,得到‘他们’资产的全部潜力是不值得的。
为了使资产的产权完全,或者被完整地界定,资产的所有者和对它有潜在兴趣的其他个人必须对它有价值的各种特性有充分认识。
有了充分认识,资产产权的转让就容易实现。
相反,在产权被完整界定时,产品信息一定可以不费代价地获得,(有关的)交易成本因此也一定为零。
”笔者正是从上述理论出发在简要介绍相关背景和定义后,着力从气味商标的获权制度、交换制度和维权制度三方面进行成本效益分析,进而推导出相应结论。
第一章气味商标法律制度概述
第一节气味商标属性分析
商标(TRADEMARK)俗称牌子(BRAND),最早是指烙在牲畜背上确认归属的印记,是商业社会发展的产物。
商标最初是由一些图形、文字或二者的结合构成,如早期的“杜康”酒,北宋时期刘家针铺持药杵儿的“白兔儿”商标等。
但商标的概念并非封闭的,随着社会的发展,需求的多样化,逐渐出现数字商标、颜色商标、三维标志等一系列非传统意义上的商标。
在某些国家的审判实务中气味商标也初现端倪。
一、气味商标的概念和特征
气味商标又名嗅觉商标,指使用在商品或服务上,仅仅通过嗅觉即能识别商品或服务不同产源的各种气味标识。
气味商标与众多常规商标相比较而言,主要有以下特性:
1.气味商标由气味构成,其显著性有赖于人们通过嗅觉加以感知;常规商标主要限于可视性标识,其构成要素均只有通过视觉识别。
2.气味商标的识别性强度通常呈现两级分化的态势。
气味由于其无形性,致使人们初次接触的气味难以形成显著性。
但同样因其无形性,某些人们长期接触的气味却能给该类人群带来相当大的想象空间。
因此,这类气味商标即使事隔久远、所附载体业已退市,仍能对该特定群体产生超强的识别功能。
3.气味商标的混淆既包含构成要素本身即气味之间的相同或近似,还包括气味商标与其他要素商标含义上的混淆。
如:
苹果气味的商标与“苹果气味”的文字商标就可能使公众误以为二者之间存在某种联系。
4.不易沦为通用名称。
商标的价值很大程度上取决于所附信息的强弱。
商标一旦演变为通用名称,所附信息即变得模糊,商标的价值也随之发生减损。
气味难以言表的固有特性成了阻却将其演化为通用名称的天然屏障。
二、保护气味商标的合理性要求
据统计,气味的储量并不亚于现行可注册的要素,且具备甚至优于现存的某些商标要素的显著性,在功能上能够起到区别来源的作用。
应当说气味已经具备了成为商标的自然条件。
为证明上述观点,不妨举个实例。
在CeliaClarke诉美国专利与商标局商标审理与上诉委员会一案中,标识申请人CeliaClarke以Clarke’s DSEWEZ为名从事商事活动,被商标审理与上诉委员会拒绝其用一种香甜气味作为裁缝纺纱标识注册后,将商标审理委员会控诉至法院。
审查委员会的意见集中体现为以下几点:
CeliaClarke使用该气味商标本质上并未阻止其他经营者以任意的、非功能性的气味或香味注册。
但他们认为,潜在的消费者不一定会注意到该香味可以作为区别产品来源,消费者通常会认为香味是产品的一项特色,以香味注册是非常罕见的。
然而,审查委员会相信该气味可能具有商标的功能,但又认为申请人并未推广以香味判断来源的功能。
虽然广告中CeliaClarke陈述到CeliaClarke具有识别性的柔性香味纺纱,但没有说是哪一种,也没有强调可以用香味作为产品来源之判断。
CeliaClarke的抗辩理由也可归纳为:
其一,在其知识范围内,没有其它公司提供有气味的纺纱。
其二,广告中,一再强调具有香甜气味纺纱的来源。
其三,实践中CeliaClarke已收到许多有关其独特产品之正面反映,且尽其所知,顾客、经销商、供应商可以就该香味来辨别产品之来源。
因此,可以推定该气味在本质上有识别性。
在对该案的最后判决时,法官基本上采信了CeliaClarke的观点。
认为申请人已经显示了其香味可以作为商标功能的证据,没有理由认为香味不可以作为商标来区别特定产品。
由证据显示仅有申请人以香味行销其产品,这也表示香味并非本质上为纺纱的特征之一,而是申请人来标示产品来源之用。
再者,申请人已在广告中强调该特征,法官并不认为申请人以广告促使大众以香味区别产品来源的做法是失败的。
法院相信申请人所提出的证据已展现了香味的标示在表面上有确凿证据。
可见,气味的识别功能,并不仅仅是理论上存在,实践证明只要策略得当,气味同样可以在顾客、经销商、供应商等相关公众心中起到识别产源的功效。
况且,伴随着后现代思潮的影响,越来越多的民众已开始追求一种个性化、多样化的生活。
传统的商标要素仅限于“视觉感知”已不能满足这一需求。
同时,由于科技的发展,也为诸如气味商标的一系列非常规标志提供技术上的支持。
其实,气味商标仅是在商标的构成要素上非常规,作为气味商标的使用者同样对该标志的显著性倾注其大量的心血和资金上的投入。
与其他商标要素一样,能够成为消费者赖以识别产源的标志,以及承载商誉的媒介。
为规范商业市场的公平竞争,保障经营者和消费群体的合法利益,自应制订相应的规范对此进行调整。
在全球经济一体化、国际上积极谋求确立这一制度的背景下,倘若我国仍不积极参与其中,则必将丧失在未来非常规商标制度国际立法上的话语权,我国企业也因仓促应战,坐失国际市场份额。
第二节 现行商标法律制度对气味商标的立场
商标作为识别产源的标记,从其功能而言,商标构成要素并不局限于视觉标识,但从注册及后续维权的实际情况出发,各国作了不同的规定。
一、从国际公约层面分析
涉及商标的国际公约主要有:
《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《商标国际注册马德里协定》及《商标国际注册马德里协定有关议定书》、《商标法律条约》、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》。
前三项知识产权保护国际公约是综合性的规范,商标只是其规定内容的一个组成部分。
《建立世界知识产权组织公约》其宗旨在于为在联合国下设立保护知识产权的专门机构提供法律依据,并未规定保护知识产权的具体事项;《保护工业产权巴黎公约》作为最早对工业产权进行规范的国际公约,在创设工业产权的法律模式上功不可没,在该文本中确立了商标方面的共同规则。
不过,主要是为保护公益而对商标注册或使用作的禁止性规定。
或许由于其制订年代的限制,巴黎公约也未对非视觉商标进行调整。
《与贸易有关的知识产权协议》是迄今为止最具前瞻性的知识产权保护的国际公约。
协定第15条开宗明义规定:
“能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合,都可以组成商标”,界定得极为开放,基本等同于除识别性要求外没有任何限制。
但协定的该条款并非强行性规定,基于现实的考虑,TRIPS协定允许成员对视觉不能感知的标志不予注册。
《商标国际注册马德里协定》及《商标国际注册马德里协定有关议定书》主要是提供商标国际注册程序上的便利,是否准予注册仍由各国自行规定。
《商标法律条约》是世界知识产权组织就注册程序方面的问题达成的国际条约。
但条约明确规定不适用于全息商标和不含视觉标志的商标,尤其是音响商标和嗅觉商标。
《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》其贡献在于给使用商标的商品或服务确立了分类的标准。
而《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》意在统一商标图形本身的分类口径。
两协定的宗旨均在尽量减少因划分标准的不同,人为增加商标审查的工作量。
但同样没有涉及气味商标的问题。
二、各国的商标立法与实务对气味商标的态度
当前,将气味商标明确列为商标法保护客体的立法例并不多。
1995年澳大利亚商标法可称为难得的一例。
该法第17条从商标基础功能的角度界定了商标的定义,商标是一标记,用来或旨在用来在贸易过程中将一人交易或提供的商品或服务与其他人交易或提供的商品或服务区别开来。
但该法第7条第2款对法律所认同的“使用商标”行为加以限制,即本法所认为的使用是使用了包含字母、词语、数字或声音表达,或上述各要素组合的商标。
换言之,单纯的气味商标在澳大利亚也是不被认同。
该法第40条进一步限定,如果一商标不能
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