万国考前突破班理论法学授课提纲.docx
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万国考前突破班理论法学授课提纲
2012年理论法学授课提纲
廖峻
法理学
第一章法的本体
第一节法的作用
法的作用分为规范作用和社会作用,任何法都有规范作用和社会作用。
法的规范作用
种类
作用对象
具体内容
指引
本人的行为
个别性指引:
如判决书、合同等
规范性指引:
如刑法、民法等
确定的指引:
来自义务性规范
选择的指引:
来自权利性规范
评价
他人的行为
合法与否
教育
一般人的行为
具体表现为示警作用和示范作用
预测
人与人之间
行为的预期是社会得以存在的主要原因及其秩序的基础
强制
违法犯罪行为
强制人们遵守法律
第二节法的价值
法的价值体系
基本价值
秩序
其他价值的基础;以合乎人性、符合常理为目标,多关乎形式而非实质
自由
最本质的价值,最高目标;“真正的法律”的衡量标准,体现人性最深刻需要
正义
法的基本标准;法的评价体系;推动着法律的进化
非基本价值:
如利益、效率等
法的价值的冲突解决原则
价值位阶原则:
适用于不同位阶的法的价值冲突;在先价值优于在后价值
个案平衡原则:
适用于同一位阶的法的价值冲突;适当兼顾个案双方的利益
比例原则:
适用于较为优越的法益不得不侵及另一法益时,不能逾越必要程度
第三节法的要素
一、法律规则
考点一法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构
法律规则是采取一定的结构形式具体规定权利、义务以及相应后果的行为规范
假定条件:
包括适用该规则的条件(时间、空间、人)和行为主体的行为条件
行为模式:
规定可为、应为、勿为模式,其内容是任何法律规则的核心部分
法律后果:
规定人的实际行为符合或不符合行为模式时的相应效果;合法、违法后果
从逻辑结构上来说,三个部分缺一不可
例《刑法》第17条第2款的逻辑结构“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
”
考点二法律规则与语言
法律规则与语言之关系
语言是法律的载体;一切法律规范必须以“法律语句”来表达;法律人不能拘泥于表面字、词
法律语句
规范语句
命令句:
其道义助动词是“必须”、“应该”、“禁止”等
有的法律规则可以用陈述语气或陈述句表达
允许句:
其道义助动词是“可以”
非规范语句
陈述句:
陈述句或陈述语气可以被改写为命令句。
如“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所”,这实际上表达了一个命令。
考点三法律规则与条文的关系
现代国家的规范性法律文件(如法典)大多以条文为基本构成单位
法律条文
规范性条文:
直接表述法律规范
非规范性条文:
不直接规定法律规范,规定某些法律技术内容(法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等),它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文
规则与条文之间不是机械的一文一义的一一对应关系,条文可以不表述规则
考点四法律规则的分类
法律规则的分类
规则的内容规定(主要是行为模式)不同
授权性规则
职权性规则
有…职权
权利性规则
有权…,享有…的权利;可以…
义务性规则
命令性规则
有…义务,须得…,要…,应…,必须…
禁止性规则
禁止…,不准…,不得…,不应当…,严禁…
规则内容的确定性程度不同
确定性规则
无须援引或参照其他规则,最常见、最多
委任性规则
由其他机关制定规则
准用性规则
把规则的内容指向了其他规则,“参照…”
行为限定的范围或程度不同
强行性规则
内容具有强制性,不容许更改
任意性规则
允许自行选择、协商确定行为的模式
二、法律原则及其与法律规则的区别
法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范
相同
二者都是法律规范,二者共同组成法律,二者都规定法律权利与义务,二者都具有法的作用
相似
法律原则也有逻辑结构、行为模式、法律后果和自由裁量权限制,但不如法律规则明确
相异
内容
法律规则
规定明确具体,着眼于共性,其目的是削弱或防止“自由裁量”
法律原则
概括性的要求或标准,同时关注共性和个性,适用时具有较大的余地
适用范围
法律规则
某一类型的行为
法律原则
某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用
适用方式
法律规则
全有或全无的方式
法律原则
不同强度的甚至冲突的原则都可能共存于一部法律之中
第四节法的渊源
一、正式的法的渊源和非正式的法的渊源
法的渊源
正式的法的渊源
具有法的约束力;可以直接作为法律决定之大前提
非正式的法的渊源
具有说服力;可以作为法律决定之大前提的准则来源
二者的区别标准是有无明文规定和能否直接适用
二、当代中国的法的正式渊源
包括宪法,法律,行政法规,地方性法规、民族区域自治法规、经济特区的规范性文件,特别行政区的法律,国际条约、国际惯例。
三、当代中国法的非正式渊源
适用条件
仅在正式渊源不能提供明确答案时才适用
正式的法的渊源完全不能提供大前提→有空白
适用正式渊源会与公平正义、强制性要求和占支配地位的要求冲突→反正义
正式渊源可能出现数种解释的模棱两可性和不确定性→无定论
不同国家、地区的非正式渊源各自不同,我国主要包括(但不限于)习惯、判例、政策
第五节法律关系
一、法律关系的种类
考点一调整性法律关系和保护性法律关系。
产生根据
职能
实现规范的内容
状态
制裁
举例
调整性法律关系
合法行为
调整
行为模式
法实现的正常形式
不需要
民事
保护性法律关系
违法行为
保护
否定的法律后果
法实现的非正常形式
需要
刑事
考点二纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。
主体间地位
隶属关系
强制性
举例
纵向法律关系
不平等
有,管理、服从、监督关系
有,不能转让和放弃
刑事
横向法律关系
平等
无
一定程度任意性
民事
考点三单向、双向和多向法律关系。
单向法律关系
权利人仅享有权利,义务人仅履行义务,如不附条件的赠与关系。
一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。
双向法律关系
一方主体的权利对应另一方的义务,反之亦然,例如买卖法律关系。
多向法律关系
三个或三个以上相关法律关系的复合体,例如行政法中的人事调动关系。
考点四第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。
第一性法律关系
主
不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系
第二性法律关系
从
由第一性法律关系而产生的、居于从属地位的法律关系。
在调整性和保护性法律关系中,调整性法律关系是第一性法律关系,保护性法律关系是第二性法律关系;在实体和程序法律关系中,实体法律关系是第一性法律关系,程序法律关系是第二性法律关系。
二、法律关系的产生、变更和消灭的最主要条件有二:
一是法律规范,二是法律事实。
第二章法的运行
第一节法的宏观运行
一、法的宏观运行由五大环节构成:
立法、执法、司法、守法和法律监督。
其中,立法是一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止规范性法律文件及认可法律的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
二、执法与司法
区别
司法(法的适用)
执法
主体
司法机关及其公职人员
广义:
国家行政机关、司法机关及其公职人员
狭义:
国家行政机关及其公职人员
内容
涉法纠纷和争议,对象是案件
对社会进行全面管理
程序性要求
严格的程序性要求
不如司法严格和细致
主动或被动
被动性,前提是案件的发生
主动性,不基于相对人的意志引起和发动
第二节法的微观运行(法适用的一般原理)
一、法适用的目标
合理的法律决定
获得可预测性(确定性、合法性)的法律决定(形式法治的要求,法律效果)
可预测性优先
获得可接受性(正当性、合理性)的法律决定(实质法治的要求,社会效果)
二、内部证成与外部证成
证成
分类
内部证成:
按照一定的推理规则从相关前提中逻辑的推导出法律决定
外部证成:
对法律决定所依赖的前提(大、小前提)的证成
关系
外部证成保证内部证成的前提正当;外部证成必然涉及内部证成
大前提:
持武器抢劫加重处罚
小前提:
拿硫酸泼人抢劫
大前提:
武器具有威胁硫酸是不是武器?
小前提:
硫酸亦具有威胁不能直接往下推导
结论:
硫酸是武器硫酸以其威胁性被视作武器。
结论:
加重处罚
【注意】
1、凡是证成所处理的问题同时包括法律事实问题、法律规范问题和法律语言问题。
2、内部证成和外部证成都需要支持性理由和推理规则。
3、法的论证、推理和解释是同一逻辑活动过程的不同侧面,它们相互关联。
第四节法律推理
推理的特征
1、以法律以及法学中的理或理由为基础;2、受现行法律的约束;3、寻求正当性证明。
演绎推理
从一般到个别。
中国是成文法传统国家,演绎推理最常见。
从上至下,推理的证明力依次减弱
归纳推理
从个别到一般。
类比推理
从个别到个别。
设证推理
诸多假设中优先选一个。
第五节法律解释
方法
文义(语法、文法、文理)解释:
将解释的焦点集中在语言上,而不顾结果是否公正、合理
体系(逻辑、系统)解释:
将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中
立法者(主观)的目的解释:
以参与立法的人的意志或立法资料为根据或基础
历史解释:
依据历史事实对某个法律规定进行解释
比较解释:
根据外国的判例和判例学说对某个法律规定进行解释
客观目的解释:
必须满足被社会共同伦理道德所需要的,连立法者都不得不认可的客观要求
法律解释方法的位阶顺序并非一成不变,因为它们是约定俗成而非法定方法
第三章法的演进
第一节法的发展
根据经济基础和阶级意志的区别,可将法划归不同的历史类型,它们分别是奴隶制的法、封建制的法、资本主义的法和社会主义的法。
【注意】原始社会没有法,只有原始社会规范;共产主义阶段法律消亡。
法的继承
定义
不同历史类型的法律制度之间的延续和继受
表现
一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受
理由
社会生活条件的历史延续性;法的相对独立性;法是人类文明成果;法的发展历史证明
内容
法律术语、技术、形式;社会公共事务的规定;反映市场经济规律的原则和规则;反映法的一般价值的原则
法的移植
定义
法的移植反映一国对同时代其他国家、地区和国际法律制度的吸收和借鉴
理由
社会发展及其不平衡性;市场经济的客观规律和根本特征;法制和社会现代化的需要;对外开放的应有之义
方法
选择优秀且适合本国国情和需要的法律;国外法与本土法的同构性和兼容性;法律体系的系统性;适当的超前性
【疑难辨析】假设中国借鉴了200年前美国沿用至今的某些法律规定,这种做法是法的移植还是法的继承?
第二节法的传统
一、法的传统与法律意识
法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。
法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。
法律意识分为表面的、直观的、初级的法律心理和理性化、知识化、高级的法律思想两个层次。
二、西方国家两大法系
法系划分的根据是历史传统和外部特征;凡属同一传统的法律就构成一个法系;一般可将法系分为大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、中华法系、印度法系,前三者是活法系,后二者是死法系。
【注意】特例:
大陆法系代表国家是法国和德国,代表地区是加拿大的魁北克省,美国的路易斯安那州,英国的苏格兰等。
普通法系代表国家是英国(苏格兰除外)和美国。
第三节法的现代化
类型
内发型
西方文明特定背景→特定社会自身力量→法的内部创新
自发、自下而上、缓慢的渐进
外源型
外部环境影响→法律文化革新
被动性、依附性、反复性
1902年以收回领事裁判权为契机,中国法的现代化在制度层面上正式启动,故属于外源型的法的现代化。
中国法的现代化的特点
1.由被动接受到主动选择。
2.由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
3.法的现代化的启动形式是立法主导型。
4.法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。
第四章法与社会
法以社会为基础
1、法是社会的产物,社会物质生活条件最终决定法律的本质。
2、社会是法的基础。
3、制定法律的国家必须以社会为基础。
4、法以社会为基础既指社会决定法律的性质与功能,又指法律变迁与社会发展的进程基本一致。
法对社会的调整
1、法对社会的调整,首先是通过调和社会各种冲突的利益。
2、法律不是万能的。
某些社会关系领域中法律控制不是惟一或最佳手段(法律暴政)。
3、必须使法律与其他资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合→全方位社会和谐。
法与经济
一般关系
法由经济基础决定,还受其他因素影响;法对于经济基础有能动反作用,但是,任何时候法都不得不服从经济条件,它只是表明和记载经济关系的要求而已;确认,规范,维护,服务
法与科技
科技进步对法
科技发展对一些传统法律领域提出了新问题;司法上的事实认定、法律适用和法律推理受到现代科学技术影响;法律意识受到科技的影响和启迪,新法律思想、法学理论出现;对法律方法论的影响,法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟。
法对科技进步
运用法律管理科技活动;法律积极促进科技经济一体化特别是科技成果商品化;法律抑制和预防科技活动和科技发展所引发的各种社会问题。
法与道德
本质上联系
肯定说
自然法学
存在必然联系,恶法非法(恶法无法的本质)
否定说
分析实证主义法学
不存在必然联系,恶法亦法(法≠正义的法)
内容上联系
近代以前重合度极高,甚或浑然一体
近现代“法律是最低限度的道德”几成通说
功能上联系
古代法学家更多强调道德的首要或主要地位
近现代法学家一般都倾向于强调法律调整的突出作用
生成方式上的建构性与非建构性;行为标准上的确定性与模糊性;存在形态上一元性与多元性;调整方式上的侧重外在与关注内在;运作机制上的程序性与非程序性;强制方式上的外在强制与内在约束;解决方式上的可诉性与不可诉性
法与人权
人权定义
人权是一种权利;人权来自于“人自身”;人权必须有具体内容。
每个人作为人应该享有或者(实然)享有的权利,包括:
应有权利、法律权利、实有权利
应有性
既可作为道德权利又可作为法律权利而存在
历史性
人权既非天赋,亦非理性产物,其产生受制于社会物质生活条件,而非国家承认
人权对法
人权是法的源泉,可以作为判断法律善恶的标准;判断法律好坏和进步与否的标准
法对人权
法保障人权的优势
设定一般保护标准,避免其他保护手段的随机性和相互冲突
以国家强制力为后盾,具有普遍约束力
法保障人权的方法
转化人权为法律权利,通过对法律权利的保障而保障人权
人权的法律化:
取决于一国经济和文化的发展状况;取决于某个国家的民族传统和基本国情
宪法
第一章宪法基本理论
第一节新中国宪法的历史发展
1949年新中国颁布了宪法性文件即《共同纲领》。
1954年制定并颁布了第一部宪法,此后于1975年、1978年、1982年颁布了第二、三、四部宪法。
1982年宪法是1954年宪法的继承和发展(并非修改)。
考点一我国修宪法程序的变化
1954
修宪机关是全国人大;全国人大全体代表的2/3以上多数通过
1982
修宪机关是全国人大;全国人大全体代表的2/3以上多数通过
宪法修改的提案主体是全国人大常务委员会或者1/5以上的全国人大代表
考点二我国现行宪法的修改
1988
1993
1999
2004
第1—2修正案
第3—11修正案
第12—17修正案
第18—31修正案
1、删去不得出租土地的规定,增加规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。
2、增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。
私营经济是社会主义公有制经济的补充。
”
1、把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来。
2、将社会主义市场经济确定为国家的基本经济体制。
3、明确把“我国正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”写进宪法。
4、把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。
5、增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。
1、明确“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。
2、明确“我国将长期处于社会主义初级阶段”、“沿着建设有中国特色社会主义的道路”、在“邓小平理论指导下”、“发展社会主义市场经济”。
3、将镇压“反革命活动”修改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”。
4、修改:
“个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。
”
5、规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。
6、规定“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
”
1、在宪法序言中增加“三个代表”,“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。
2、将乡镇人民代表大会的任期由3年改为5年。
3、对非公有制经济的政策态度修改。
4、增加:
国家尊重和保障人权。
5、修改:
“公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
”
6、全国大常委会、国务院决定戒严修改为决定紧急状态,国家主席对戒严的宣布权也改为对紧急状态的宣布权。
7、修改:
国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
8、增加:
国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。
9、增加:
爱国统一战线组成结构中的“社会主义事业的建设者”。
10、在宪法中增加关于国歌的规定。
11、将全国人大代表的产生方式修改为:
全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。
各少数民族都应当有适当名额的代表。
记忆口诀:
土地私营;城(承)市初现(县)党;只(治)等(邓)反非成(承)功(公);三任非人才(财),急征保健(建)歌,主席特别文明。
第二节宪法的渊源与宪法典的结构
一、宪法的渊源
宪法典
一种有逻辑、有系统的法律文书规定
我国有
宪法性法律
由多部法律文书表现出来
宪法惯例
宪法无明文,但实际存在并被普遍遵循且与宪法同等效力的习惯或传统
宪法判例
宪法无明文而由司法机关在审判实践中形成并具有宪法效力的判例
我国无
国际条约、习惯能否成为一个国家国内法的渊源及宪法的渊源,取决于一个国家的参与和认可。
二、宪法典的结构
一般包括序言、正文、附则。
我国现行宪法即1982年宪法,只有序言、正文,但没有附则。
宪法附则是特定性、临时性的附加条款,逾限或超时均无效,在其有效范围和有效时间内,其效力等同于宪法的一般条款。
第二章国家的基本制度
第一节人大代表选举制度
一、我国选举法的历次修改
我国现行《选举法》制定于1979年,经过五次修改(1982、1986、1995、2004、2010)。
其中,1982、1995、2010年三次修改涉及对城乡代表名额分配比例的修改。
二、我国选举制度的基本原则
普遍性原则
享有
具有中国国籍;年满18周岁;依法享有政治权利
被判处管制、拘役、有期徒刑而没有被剥夺政治权利的;被羁押,正在受侦查、起诉、审判,检察院或者法院没有决定停止当事人行使选举权利的;正在取保候审或者被监视居住的;正在被劳动教养的;正在受拘留处分的人员
不享有
依法被剥夺政治权利的人;精神病患者须经选举委员会确认
因犯违反国家安全罪或其它严重刑事犯罪案件被羁押、正在受侦查、起诉、审判的人,经人民法院或者人民检察院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。
平等原则
1、一人一票;2、三个平等:
①人人平等②地区平等③民族平等
直接和间接选举并用:
直接选举仅适用于县级、乡级;间接选举适用于地级、省级和全国。
秘密投票原则:
秘密填写选票;在选票上不标识选民身份;投票时不显露选举意向等内容。
三、直接选举(《选举法》第8条)
(一)直接选举的主持机构。
县、乡两级直接选举由本级选举委员会主持。
(二)直接选举流程
四、间接选举
(一)间接选举的主持机构
地级、省级和全国人大代表的选举由本级人大常委会主持,其投票由相应的下一级人大主席团主持。
例某地级市人大代表的产生程序:
(一)该地级市所在的省级人大常委会按《选举法》第十一条,确定该地级市人大代表名额,报备全国人大常委会;
(二)该地级市人大常委会将名额分解到其下属各县人大;(三)各县人大开会,在主席团的主持下提名并投票选举地级人大代表,被提名的候选人不限于县级人大代表;(四)各县选送的地级人大代表组成新一届地级人大,开始新一届的工作。
(二)间接选举流程
提名
按选区或者选举单位提名产生。
各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人;选民或者代表,10人以上联名,也可以推荐代表候选人。
所荐人数不得超过本选区或单位应选代表名额。
选民委托投票的限定条件有四:
选委会同意,书面委托,不超三人,按委托人意愿投票。
五、辞职、罢免
直接选举
辞职
乡级代表向本级人大辞职
原选区选民过半数通过,公告不报备上一级人大常委会
辞职和被罢免的代表在人大系统的职务相应终止
县级代表向本级人大常委会辞职
罢免
乡级原选区30名以上选民联名提出罢免案
县级原选区50名以上选民联名提出罢免案
间接选举
辞职
地级、省级、全国级代表向选举他的人大常委会辞职
接受辞职案或罢免案的原选举单位全体成员过半数,公告且报备上一级人大常委会
罢免
人大开会期间由大会主席团或者1/10以上代表联名,人大闭会期间由县级以上的地方各级人大常委会主任会议或者常委会1/5以上组成人员,提出罢免案
六、人大代表的权利
考点一质询案提案权
提出主体
质询对象
全国人大一个代表团或者30名以上的代表提出
国务院及其部委+两高
全国人大常委会的组成人员10人以上向全国人大常委会提出
国务院及其部委+两高
地方人大代表10人以上提出
本级政府及其部门+两院
省级、地级人大常委会成员5人以上联名,县级3人以上提出
本级政府及其部门+两院
考点二人身受特别保护权
县级以上人大代表在人大开会期间,没有经过人大会议主席团的许可,在人大闭会期间,没有经过人大常委会的许可,人大代表不受逮捕或者刑事审判。
如果因为人大代表是现行犯而被拘留的,执行拘留的公安机关必须立即向人大会议主席团或者人大常委会报告。
乡镇级人大代表被采取以上措施则由执行机关报告该级人民代表大会。
第二节国家结构形式
我国行政区域的变更:
行政区域的变更包括行政区域设立、调整、撤销和更名。
行政区划争议处理的主管部门是民政部和县级以上地方各级人民政府的民政部门。
审批机关
权限
全国人大审议决定
批准省、自治区和直辖市的建置(设立、撤销、更名),特别行政区的成立
国务院
批准省、自治区、直辖市区域界线
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