违约责任的一般承担方式.docx

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违约责任的一般承担方式

违约责任的一般承担方式

违约责任的一般承担方式

　　《合同法》第107条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”

　　1．继续履行

　　继续履行，是指在某合同当事人违反合同后，非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同，也称强制实际履行。

《合同法》第109条规定：

“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

”这就是关于实际履行的法律规定。

　　继续履行必须建立在能够并应该实际履行的基础上。

《合同法》第110条规定：

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　（3）债权人在合理期限内未要求履行。

　　2．采取补救措施

　　违约方采取补救措施可以减少非违约方所受的损失。

根据《合同法》第111条，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，或不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换，重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　3．赔偿损失

　　根据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后町以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　[重点解析]

　　1．应该准确掌握这三大类违约责任的承担

以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

　　约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

”

　　[重点解析]

　　1．注意该条第2款的表述细节：

“低于”的可予以“增加”，而只有“过分高于”的才可以“适当减少”。

　　2．第3款的内容注意结合工程实例掌握。

例如，承包商进度滞后，业主按合同约定要求承包商承担延期违约金的同时，可要求承包商继续施工。

　　2．定金

　　定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。

定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。

　　《合同法》第115条规定：

“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”

　　3．违约金与定金的选择

　　违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。

它们可能单独存在，也可能同时存在。

　　《合同法》第116条规定：

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”

　　[重点解析]

　　1．定金是合同担保的形式之一，我们在《担保法》中还会学到，在这里只要掌握住合同法第115条的规定即可。

　　2．应当注意定金条款和违约金条款只能选择适用，这个知识点比较容易以案例的形式出现。

　　3．应注意，任何一方当事人如果选择适用违约金条款，收受定金的一方应当将定金返还给交付定金的一方。

　　4．举例说明定金条款和违约金条款的选择适用。

　　例如，在某合同中，甲方向乙方交付10万元作为定金，双方同时约定：

任何一方违约，应向对方支付违约金15万元。

问：

（1）如果是甲方违约，乙方应如何追究甲方违约责任，才能使自己更有利呢?

　　答案是选择适用违约金条款，即要求甲方支付15万元违约金。

但不要忘了乙方应将10万元定金返还给甲方，这样两相抵扣，甲方实际上还应向乙方支付5万元。

（2）如果是乙方违约，甲方应如何追究乙方违约责任，才能使自己更有利呢?

请大家思考一下，答案能不能是20万元?

　　正确答案仍是选择违约金条款，即要求乙方支付15万元违约金。

尽管适用定金条款的“双倍返还”甲方可获得20万元，但其中只有一半，即10万元才是违约金性质的，另一半本来就是甲方自己的。

而如果选择违约金条款，甲方除可获得15元违约金外，还可要求乙方返还10万元定金，这样甲方可从乙方处获得的最大金额为：

15+10=25万元。

掌握不可抗力及违约责任的免除

　　一、不可抗力

（一）不可抗力的范围

　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

构成不可抗力需要具备三个条件；

　　1．不能预见

　　不能预见指的对事件的发生不可预见。

这里的不可预见指的是“一个有经验的承包商也无法预见到的”。

而不能依据当事人自身是否预见到了事件的发生来确定。

例如，打钻孔桩的时候，在20米深处遇到一块孤立的岩石，使得钻孔无法进行，造成了损失。

该事件可以称为不可预见，因为再有经验的承包商也无法预见到这里会存在一块孤立的岩石。

　　2．不能避免

　　不能避免指的是即使当事人预见到了该事件的发生，但是也无法制止其发生。

例如，尽管当事人收到了地震的预报，但是也无法避免地震的发生，这就是无法避免。

如果事件通过当事人的努力是可以不发生的，即使发生了也不能构成不可抗力。

　　3．不能克服

　　不能克服指的是对于已经发生的事件，当事人无法通过自己的努力消除或减弱该事件的负面影响。

例如，发生了地震，当事人无法将已完工程移离地震地区，只能任其坍塌。

如果通过当事人的努力可以将损失避免，对于这部分损失而言，该事件不能认定为不可抗力。

　　我国法律并没有明确规定不可抗力的范围，各国对于不可抗力的范围更没有统一的规定。

不可抗力一般包括如下情况：

（1）自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；

（2）社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

（二）通知与减损

　　《合同法》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

违约责任的免除

　　违约责任免责，是指在履行合同的过程中，因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。

　　1．约定的免责

　　合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件，这个条款称为免责条款。

免责条款并非全部有效，侵犯对方人身权或财产权的免责条款是无效的。

参见1Z302032掌握无效合同。

　　2．法定的免责

　　法定的免责是指出现了法律规定的特定情形，即使当事人违约也可以免除违约责任。

　　《合同法》第117条规定：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

”

　　[重点解析

　　1．不可抗力=（不能预见+不能避免+不能克服）客观情况

　　2．在《考试用书》中，“不可抗力的事件范围一般包括以下两大类：

一类是自然事件，如水灾、火灾、地震、瘟疫等；另一类是社会事件，如战争、动乱、暴乱、武装冲突、罢工等以及政府法律、行政行为等。

”这部分内容仅作一般掌握即可。

　　3．应当注意，尽管不可抗力是法定的免责事由，但并不是发生了不可抗力就可以全部免责，有的时候会得到部分的免责。

例如，承包商承包的是一条公路，全长100公里，因其中3公里的范围内发生了地震导致承包商工期延误，则承包商只能就受到地震影响的局部免责。

　　4．另外需要注意的是：

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　本节典型习题

　　1．2005年2月2日王海与李俊签订了一个合同，合同中约定王海将自己惟一的挖掘机租给李俊，租期为2005年3月1日至2006年3月1日。

但是在2005年2月25日王海却将此挖掘机租给了李林，租期为2005年2月25日至2005年6月25日，则（B）

　　（A）王海要承担缔约过失责任

　　（B）李俊在2005年2月25日即可要求王海承担违约责任

　　（C）李俊在2005年3月1日方可要求王海承担违约责任

　　（D）李俊在2006年3月1日方可要求王海承担违约责任

　　2．按照合同，王海应当向李俊支付违约金50万元，但是李俊的损失只有50元，则（C）

　　（A）王海可以只支付50元违约金

　　（B）王海必须全部支付50万元违约金

　　（C）王海可以请求适当减少违约金

　　（D）王海须支付50万元违约金，并赔偿50元损失

　　3．王海与李俊签订的合同中既约定了违约金，又约定了定金，则如果王海违约，则李俊（D）保护自己的合法权益。

　　（A）只能选择适用违约金

　　（B）只能选择适用定金

　　（C）可以既选择违约金，也选择定金

　　（D）可以选择违约金或者定金

　　4．下面的行为中属于违约的是（B）

　　（A）建设单位在没有领取施工许可证的情况下开工

　　（B）因不可抗力导致承包商没能按时竣工

　　（C）中标通知书发出后招标人改变中标结果的

　　（D）建设单位未经验收就使用工程的

合同的担保

　　1Z302081掌握合同担保的规定

　　一、合同担保的含义

　　合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的，应另一方要求，而采取的保证措施。

　　在工程建设活动中常见的担保形式有：

预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。

　　在担保法律关系中，担保权人就是债权人，担保人可能是债务人或者第三人。

在我国《担保法》规定的五种担保形式中，保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。

　　合同的担保可以有效保证债权人权利的实现。

　　二、担保活动的原则

　　《担保法》规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

　　这四个原则也是《合同法》的基本原则。

这里就不重复解释了。

　　三、担保合同

　　从事担保活动需要签订担保合同，由担保合同约定有关担保的事项。

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

例如，建设单位为了贷款，将自己公司的一套房产抵押。

如果建设单位偿还了银行的贷款，则该抵押合同自然解除。

　　这是一般的规定，对于此，《担保法》第5条同时也规定了：

“担保合同另有约定的，按照约定。

”

　　担保合同作为合同的一种，自然也存在无效的可能。

如果担保合同无效，债权人的利益就无法得到保障。

就要区分导致担保合同无效的原因追究责任以弥补债权人的损失。

同时，由于导致担保合同无效的原因可能是基于违反了法律，也要对当事人予以处罚。

《担保法》第5条规定：

“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

”

　　[重点解析]

　　1．能够理解担保的含义。

　　2．要理解反担保的含义。

反担保其实就是担保人为了降低自身的风险而要求债务人提供的担保。

　　3．要知道担保合同属于从合同。

那么如果主合同消失，从合同自然也就消失了。

保证方式

　　保证的方式分为：

一般保证和连带责任保证。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　1．一般保证

　　一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。

　　《担保法》第17条规定：

“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

”

　　[重点解析]

　　一般保证人享有先诉抗辩权，风险相对较小。

也就是说，在一般保证下，保证人承担保证责任需要满足一系列的前提条件；

　　1．主合同纠纷经审判或仲裁，也就是说经判决或仲裁，债务人的确应该向债权人偿还债务，并且应该偿还多少也已经明确。

　　2．已经先由债务人还债（例如已经对债务人的财产强制执行）

　　3．经对债务人的财产强制执行后，仍不能完全偿还债务。

　　2．连带责任保证

　　连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

　　《担保法》第18条规定：

“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

”

　　[重点解析]

　　1．和一般保证相比，连带责任保证风险更大。

因为如果债务人到期不履行债务，则债权人可以不经债务人，而直接要求保证人承担保证责任。

　　2．必须注意：

保证方式约定不明的，默认为连带责任保证。

　　（五）保证期间

　　1．保证期间的含义

　　保证期间是指保证人承担保证责任的期间。

　　《担保法》规定：

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　[重点解析]

　　1．这部分内容需要注意，比较适合出题。

　　2．需要高度注意这里面出现的“6个月”。

这一点非常类似于我们前面学到的诉讼时效，可以对比理解记忆。

　　3．保证期间内的合同变更

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

　　[重点解析]

　　此部分内容理解即可。

公司及税收政策

有限责任公司有2个以上、50个以下股东共同出资设立；国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。

最低注册资本限额要满足规定。

公司名称必须标明有限责任公司的字样

　　有限责任公司组织机构：

股东会（权力机构）、董事会

　　股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或者变更公司形式作出的决议，以及修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

董事会是由股东会选举产生的董事组成的业务执行机关，其成员为3～13人。

董事长为公司的法定代表人。

董事任期由公司章程规定，每届不超过3年。

有限责任公司股东人数较少和规模较小的，可设1名执行董事，不设董事会。

　　有限责任公司经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于3人。

公司股东人数较少和规模较小的，可设1～2名监事。

董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

监事的任期每届为3年。

股东大会对公司合并、分立或者解散公司作出的决议以及修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

　　董事会董事会为公司经营决策和业务执行机构，其成员为5～19人。

董事长为公司法定代表人。

监事会股份有限公司监事会，是公司业务活动的监督机构，其成员不得少于3人

　　纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但最长不得超过3个月。

要约与承诺

　要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　要约到达受约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间

　　要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　要约可撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

　　要约不得撤销：

要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；：

受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

“

　　要约失效：

拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。

“

　　承诺：

受约人同意要约意思表示（中标）。

　　承诺具有法律约束力条件：

承诺须由受要约人向要约人作出；承诺的内容应当与要约的内容完全一致；承诺人必须在要约有效期限内作出承诺。

　　要约以对话方式作出的，应即时作出承诺，当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应在合理期限到达。

　　承诺生效时合同成立。

承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

　　承诺对要约内容的非实质性变更：

承诺中增加有建议性条款、说明性条款，以及在要约人的授权范围内对要约内容的非实质性变更。

违约与缔约

合同的内容：

当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法

　　违约责任：

支付违约金、偿付赔偿金以及发生意外事故的处理。

法律有规定责任范围的按规定处理；法律没有规定责任范围的，由当事人双方协商议定办理。

　　缔约过失责任：

当事人订立合同过程中，因一方或者双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立而受到损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿基于此项信赖而发生的实际损失，所应承担的民事责任。

缔约过失责任不同于违约责任。

　　缔约过失责任构成要件：

合同订立过程中：

一方主观上有过错行为；另一方受到实际损失；当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系

　　缔约过失损害赔偿责任：

假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。

合同生效要件